青海永盛工贸有限责任公司与青海渠源节能环保设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青23民终36号

上诉人（原审被告）：青海永盛工贸有限责任公司，住所地黄南州尖扎县。

法定代表人：张绍坤，该公司经理。

委托诉讼代理人：王新奇，该公司职工。

委托诉讼代理人：许宁，青海竞帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海渠源节能环保设备有限公司，住所地青海省西宁市。

法定代表人：冯永成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马启兰、华莹颖，青海智凡律师事务所律师。

上诉人青海永盛工贸有限责任公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省尖扎县人法院（2017）青2322民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后。依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案延长审理期限二个月。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人王新奇、许宁，被上诉人渠源公司的委托诉讼代理人马启兰、华莹颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人永盛公司上诉请求：一、请求撤销一审判决全部内容；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决被上诉人主张未超过诉讼时效不符合法律规定。上诉人在本案第一次开庭庭审中便提出被上诉人诉求超过诉讼时效，且仅以证人的形式证明其曾主张过权利，不符合法律规定。根据我国《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定的情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的”当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：被上诉人主张诉讼时效中断的事由不符合法律规定的”当事人一方提出要求”，被上诉人向上诉人的员工提交相关资料，并非主张其债权，其证据的内容在一审庭审中也予以确认，并非被上诉人向上诉人主张权利的书面文件，一审法院对此事实未予查清。因此，应当适用有关诉讼时效的法律规定，驳回被上诉人诉讼请求。2.一审法院以被上诉人向尖扎县申河城市开发建设有限责任公司（以下简称申河公司）移交了相关资料为由认定上诉人履行了验收申请义务没有事实依据，不符合法律规定。按照合同相对性原则，申河公司并非《热计量供货安装合同》的相对人。因此，被上诉人向其移交任何资料均不可能也不应当视为上诉人履行了与被上诉人签订的合同义务。同时，上诉人也未曾给予过申河公司任何授权和授意。因此，作为独立的法人，申河公司的行为与上诉人无关，更不可能视为上诉人行为。同时，从上诉人了解的情况和事实来看，被上诉人仅仅是向申河公司移交了一些设备设施，但并未提出验收申请，且相应设备设施无法使用，根本无法达到合同要求的验收条件。

被上诉人渠源公司辩称，上诉人永盛公司所提出的被上诉人渠源公司所主张的安装工程款项已过诉讼时效，不能成立，因为上诉人已经在一审中提出了关于诉讼时效的问题，一审法院对此没有支持，故其不能在二审中再次提出关于诉讼实效的问题。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。综上，上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立，应予以驳回。

上诉人永盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付394569.32元的工程款；2.判令被告支付逾期违约金196890.10元；3.判令被告支付2017年3月8日起至支付剩余货款期间每日3‰的逾期付款违约金；4.判令被告承担所有诉讼费。事实与理由：2014年3月21日原、被告双方签订了供货安装合同，标的为504569.32元。合同约定由原告负责为被告就尖扎县2013年既有建筑节能改造供热计量系统进行安装，在约定的时间，原告完成了安装工程，迄今为止，被告仅支付了110000元工程款，但剩余394569.32元合同工程款一直未付。期间被告并未对已安装的热计量系统数量提出任何异议，然而原告多次前往被告处协商并催要，但被告总是推脱，丝毫没有还款的意思，至今为止被告未向原告支付任何剩余合同工程款项。根据双方签订的《供热计量供货安装合同》第九条第一款中的约定：”甲方不按照约定付款时，对迟延付款部分按照每日3‰赔偿乙方违约金”。从2014年6月5日工程验收，截至2017年3月8日，被告总共向原告逾期付款达998天，自双方结算后，原告又多次要求被告按照合同约定，立即支付剩余工程款，但被告总是推脱不予支付，而原告本着和平解决的心态根据公平、公正原则，实际只对延迟付款部分，根据合同约定按每日0.5‰的违约金计算，即被告应承担逾期付款违约金394569.32×0.5‰×998=196890.10元。请求在查明事实的基础上，依法判令所请。

一审法院认定事实：2013年9月26日尖扎县住房和城乡建设局与被告永盛公司签订了尖扎县2013年既有居住建筑供热计量及节能改造项目《建设工程施工合同》，工程完工后按约定全部向被告永盛公司支付了工程款。2014年3月21日原告渠源公司（合同乙方）与被告永盛公司（合同甲方）签订了《供货安装合同》，项目名称为尖扎县2013既有居住建筑供热计量系统安装，双方约定项目建筑面积共计26556.28平方米，以每19元/平方米进行结算，费用总计504569.32元；安装施工期限为正式施工开始后60天内完工，并报甲方验收，合同执行期间若因政府规划、设计方案或甲方特定要求必须对已确定的施工方案进行调整、变更的，竣工验收日期另行商定；甲方应在收到乙方竣工验收申请之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格。验收之后发生的设备、系统损坏、灭失风险甲方承担。付款方式约定，合同签订3日内甲方向乙方支付110000元的预付款；乙方在完工交接后7日内，甲方的各分包商向乙方一次性支付清该项目余款；各分包商支付清乙方工程款后向甲方开具正规发票，乙方不向甲方承担任何税费及其他费用；甲方监督并督促各分包商向乙方支付的安装费用；各分包商不能及时或不按合同约定向乙方支付安装费用时，由甲方向乙方支付安装费用。涉及本案的违约责任约定，甲方不按照约定付款时，乙方可以中止供货及停止安装，同时，对迟延付款部分按照每日3‰赔偿乙方违约金，并自行承担因停工造成的直接经济损失；因乙方未按照约定工期完工的，每日赔偿甲方延期交付部分项目的3‰违约金等。合同附件”安装解决方案”与本合同具有同等法律效力。同时约定了安装要求、产品质量、运输方式、费用承担及货物灭失风险承担，以及双方的其他权利义务。另查明，被告永盛公司已向原告渠源公司支付预付款110000元，剩余安装款394569.32元没有支付。2014年6月5日原告渠源公司以2014尖扎县既有居住建筑节能改造供热计量系统安装完工交接报告形式，向尖扎县申河城市开发建设有限责任公司进行了交接，该公司为尖扎县住房和城乡建设局下属的国有企业，具有小区供暖服务的经营范围。2016年6月21日被告永盛公司职工签收了原告渠源公司提交的2013尖扎县热计量工程资料。

一审法院认为，原告与被告签订的《供货安装合同》，是对既有居住建筑供热计量系统的安装，具有定作的属性，不具有建设工程施工合同的性质，以定作合同纠纷确定案由较妥。该《供货安装合同》为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，应当受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定享有权利和承担义务。原告按照合同完成了热计量系统的安装，并得到了被告的发包方尖扎县住房和城乡建设局下属的国有企业，尖扎县申河城市开发建设有限责任公司接受确认，而该公司是本案涉及热计量系统的实际使用人。原告于2016年6月21日向被告提交了热计量工程资料，能够认定为原告完成安装工程后的验收申请资料，被告应当进行验收，并依约支付剩余的安装费，但被告却怠于行使检查验收义务，违背了诚实信用的原则。原告要求被告支付剩余工程款394569.32元的请求，理由和事实成立，本院予以采纳；本院以2016年6月21日为原告向被告提交验收申请的日期，依双方的约定”甲方应在收到乙方竣工验收申请之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格”，确定验收时间为2016年7月6日，此后计算被告支付违约金时间。双方约定违约金以未付款部分每日3‰计算，但原告在诉讼请求中以0.5‰要求被告承担止2017年3月7日的违约金，原告要求承担违约金的请求，不违反法律规定，本院予以采纳；对要求依2014年6月5日为工程验收时间计算违约金的理由，因双方约定由被告进行验收，没有约定或委托第三方进行验收，故不能成立，本院不予以采纳；违约时间自2016年7月6日始至2017年3月7日止，本院酌定被告承担此期间的违约金。原告要求被告承担2017年3月8日至付清全部安装费每日3‰的违约金请求，根据公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，以及当前企业经营状况普遍较为困难，违约金以0.5‰计算较为合理，本院予以调整。被告以原告起诉超过诉讼时效的辩解，在原告出具的证据中，能够证明2016年6月21日被告公司职工签收了原告的2013年尖扎县热计量工程资料，表明原告向被告提出了请求，在日常生活法则中能够认知到原告是向被告提出了支付剩余安装费，且涉及的费用达到394569.32元，而被告消极履行合同的行为，没有意识到违约将承担的风险，被告的对此节的辩解理由，不能成立，本院不予采纳；对没有进行验收的辩解，原告出具的证据能够证明是被告不主动履行合同义务导致的，以双方的约定，可以视为原告安装供热计量系统验收合格，被告对此辩解理由也不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上诉人永盛公司于本判决生效后三日内向原告被上诉人渠源公司支付剩余工程款394569.32元；二、被告上诉人永盛公司于本判决生效后三日内向原告被上诉人渠源公司支付2017年3月7日以前的违约金47000元，并支付2017年3月8日起至实际支付剩余工程款每日0.5‰的违约金；三、驳回原告被上诉人渠源公司其他诉讼请求。

本院在庭审中组织双方当事人对一审双方当事人提交的证据及一审法院依职权调取的证据进行复述和质证，一审法院对上述证据的认定意见，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人永盛公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：

1.尖扎县住房和城乡建设局于2017年3月29日出具的证明一份，用于证明截止2017年3月29日被上诉人渠源公司仍没有将相关的施工资料和工程建设内容移交给业主，热计量装置未验收的事实；

2.申河公司于2017年4月10日出具的证明一份，用于证明被上诉人渠源公司向申河公司移交的是电脑程序且无法使用，工程未通过验收的事实；

3.尖扎县住房和城乡建设局于2017年6月15日出具的通知一份，用于证明由于被上诉人至今未将热计量工程申请验收，导致尖扎县2013年既有居住建筑供热计量及节能改造项目中供热计量系统安装分项工程至今尚未交付，热计量工程至今仍然没有进行验收的事实；

4.《尖扎县2013年既有居住建筑供热计量及节能改造项目竣工验收资料》，用以证明该竣工验收资料当中没有关于热计量工程的相应记录和内容，热计量分项工程没有通过整体验收的事实；

5.上诉人永盛公司于2017年8月21日出具的证明，用以证明上诉人未向顾磊授权，其行为不具有法人行为，也不具有法律效力的事实。

被上诉人渠源公司质证如下：证据1已在一审中出示，不能作为上诉人二审新证据使用；证据2的真实性不予认可，该证明出具的时间为2017年4月10日，也就是在一审诉讼期间已形成，但一审中上诉人并没有出示这份证据，而且它只是说了电脑程序，事实上电脑程序与热计量系统建设没有必然的关系，故不予认可；证据3明确要求上诉人于2017年9月27日前组织有关人员进行竣工验收，该证据不能证实判断涉案工程是否已竣工验收，还是质保期里的后期的维护工程，故不能作为上诉人上诉理由的成立证据；证据4不能证实热计量系统没有验收的事实；证据5不能作为二审新的证据使用，上诉人在一、二审中均认可顾磊为本公司职工，按照相关法律关于法人对其工作人员的经营活动承担法律责任的规定，上诉人应当对顾磊的行为承担民事责任。

本院对上诉人提交的以上证据分析认定如下：证据1、2、3、4不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项规定的二审新证据，本院不予采纳；证据5是上诉人及其法定代表人出具的自述证明，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。

二审期间，被上诉人渠源公司未向本院提交新的证据。

一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。

根据当事人的诉请、答辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点：1.被上诉人是否向上诉人申请工程验收以及移交工程资料；2.本案是否超过诉讼时效。现对争议焦点逐一分析与认定。

一、被上诉人是否向上诉人申请工程验收以及移交工程资料的问题。

本案中双方签订的《供货安装合同》第六条第二款约定”乙方应当在正式施工开始后60日内安装完毕报甲方验收……，甲方应在收到乙方竣工验收申请之日起7日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格。验收之后发生的设备、系统损坏、灭失风险甲方承担”。2014年6月5日，被上诉人渠源公司向申河公司交接了涉案工程；2016年6月21日被上诉人渠源公司向上诉人永盛公司提供了2013尖扎县热计量工程资料正本一套，副本二套，并由其职工顾磊签收了被上诉人渠源公司提交的相关工程资料。本院认为，被上诉人渠源公司按照《供货安装合同》的约定完成了2013年既有居住建筑供热计量系统的安装，并向热计量工程的建设单位尖扎县住房和城乡建设局下属的国有企业即申河公司交接了工程，申河公司作为热计量工程的实际使用人接受工程并无不当。另外，被上诉人渠源公司2016年6月21日向上诉人永盛公司提交2013尖扎县热计量工程资料目的是申请该工程进行验收，上诉人永盛公司应当按照《供货安装合同》的约定组织相关人员进行验收。故上诉人永盛公司提出的被上诉人渠源公司未申请验收的理由不成立，本院不予支持。

二、本案是否超过诉讼时效的问题。

2014年6月5日，被上诉人渠源公司向申河公司交接了涉案工程，即此刻被上诉人渠源公司双方约定的竣工验收的条件尚未成就。2016年6月21日被上诉人渠源公司向上诉人永盛公司提供了2013尖扎县热计量工程资料正本一套，副本二套，并由其职工顾磊签收了被上诉人渠源公司提交的相关工程资料，目的是申请该工程进行验收，但上诉人永盛公司未按《供货安装合同》的约定组织相关人员进行验收。2017年3月8日被上诉人渠源公司向一审提起诉讼，请求判令上诉人永盛公司给付工程款及违约金。从被上诉人渠源公司向上诉人永盛公司提供2013尖扎县热计量工程资料至起诉止尚未超过二年。因此，上诉人永盛公司以本案超过诉讼时效为由进行抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9714.60元，由上诉人青海永盛工贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　华青太

审判员　　靳小宇

审判员　　李　艳

二〇一七年十一月十三日

书记员　　周毛措