某某、某某二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔01民终3815号 上诉人（原审原告、案外人）：***，男，汉族，1965年2月12日出生，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：**，贵州星梦互动律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，汉族，1953年7月14日出生，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：**，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：贵州省高原交通建筑有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻豪庭3栋17–2。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、刘咏梅，该公司员工。 原审第三人：紫云自治县城市开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山镇城墙路（县住建局三楼）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗台，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称高原公司）及原审第三人紫云自治县城市开发有限责任公司（以下简称***开公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初624号民事判决，改判支持上诉人***的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人***、高原公司承担。事实和理由：1.根据一审法院查明的事实，被上诉人***、高原公司对案涉15218616.00元工程款不享有所有权，故案涉工程款不属于高原公司的到期债权。一审法院无权将所有权属于***的工程款非法认定为高原公司的到期债权后，以所谓对该到期债权的执行将案涉工程款抢劫给不享有所有权的被上诉人***。案涉工程至今还拖欠农民工工资及材料款上千万元，一旦不能用该工程款发放农民工工资及支付材料款，必将引发不安定的社会矛盾；2.紫云苗族布依族自治县（以下简称紫云县）海子大道建设工程六标段路面及人行道工程，系上诉人***挂靠高原公司施工的工程。故上诉人***对该工程的剩余工程款依法享有所有权，应当受到《中华人民共和国宪法》第十三条的严格保护，任何法院都无权剥夺上诉人对该财产享有的所有权。综上，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：1.上诉人***所提诉请实质上系主张建设工程价款的优先受偿权，不属于执行异议之诉的受案范围，应当依法驳回其上诉请求；2.上诉人***所提诉请不能阻却人民法院的强制执行。（1）一审法院依法对被执行人的到期债权采取强制执行措施并无不当；（2）依照相关司法解释规定，上诉人***借用高原公司资质与***开公司签订建设工程施工合同的行为无效。虽然上诉人依据相关司法解释规定仍享有工程款请求权，但法律并未赋予作为实际施工人的上诉人享有与承包人同等的工程价款优先受偿权，更何况上诉人是否享有工程价款优先受偿权不属于本案的受案范围，故上诉人的诉请不能对抗人民法院的强制执行；（3）工程价款优先受偿权的范围仅限于该建设工程折价、拍卖所得的价款，而非业主方应付的全部工程价款。本案上诉人***与被上诉人***对高原公司享有的均是债权，债权具有平等性，故上诉人请求确认其优先受偿权无法律依据；（4）一审法院自原审第三人处扣划的1700万元系货币，属特殊种类物，其权利人系原审第三人而非上诉人***，上诉人对原审第三人不享有任何债权；3.一审法院扣划原审第三人***开公司1700万元符合法定程序。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 高原公司述称：同意上诉人***的上诉请求。 ***开公司述称：1.同意上诉人***的上诉请求；2.案涉工程拖欠农民工工资，希望法院将案涉执行款返还***开公司并支付给农民工；3.***是案涉工程的实际施工人。 ***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令原告***对《紫云自治县海子大道建设工程六标段施工合同》中剩余的15218616.00元建设工程款享有优先权；2.请求判令被告贵州省高原交通建筑有限公司、***承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2015年9月20日，第三人***开公司与被告高原公司签订《紫云自治县海子大道建设工程六标段施工合同》（合同编号HZDD2015-09-20），约定由被告高原公司对紫云县海子大道建设工程六标段的路面及人行道工程进行施工，合同约定工期为365天，工程价款为44326865.00元。2015年10月22日，高原公司（甲方）以《贵州省高原交通建筑有限公司管理目标责任书》的形式将上述工程转包给原告***（乙方）施工，管理目标责任书中第三项约定：乙方每月按时发放民工工资、支付机械设备的租赁费、材料费、运输费用以及交纳税收等；管理目标责任书中第四项约定：本工程的管理费为总合同标价15万元整，甲方从第一次工程款中扣除全部管理费；同时约定甲方从第一次工程款中扣除20000.00元的竣工资料保证金，待工程验收合格，乙方提交完整的且符合合同约定的资料后，无息退还。被告高原公司已于2016年2月3日收取原告***15万元的管理费和2万元的资料保证金。2016年11月23日，该工程经验收审定工程造价为35768057.81元。第三人***开公司于2018年8月30日出具《情况说明》，认定紫云县海子大道建设项目于2015年8月建设完工，并投入使用。该工程系由原告***全额垫资。 一审同时查明，原告***无建设工程施工资质，亦不属于被告高原公司员工，其对紫云县海子大道建设工程六标段施工系挂靠被告高原公司。第三人***开公司先后两次打款共计18079555.00元至被告高原公司账户，并代被告高原公司缴纳税费2299886.12元。被告高原公司在原告***施工期间先后分13次打款共计17909155.00元至原告***账户。 一审另查明，***诉高原公司及**民间借贷纠纷一案，贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）作出（2016）黔民初269号民事调解书。该调解书发生法律效力并进入执行程序后，该院于2017年7月26日向第三人***开公司送达履行到期债务通知书，要求其限期履行对被执行人高原公司所负的到期债务2600万元。第三人称实际尚未支付的到期债务约为1700万元，但未在法定期限内提出异议，亦未在限期内主动履行。2017年4月17日，贵州高院作出（2017）黔执36号执行裁定书，冻结、划拨被执行人高原公司、**银行存款4100万元及相关利息；如其银行存款不足，则查封、扣押、冻结、划拨、变价、拍卖、变卖其等值财产或者财产权利。2018年3月22日，贵州高院作出（2017）黔执36号之一执行裁定书，裁定将该案指令一审法院执行。一审法院于2018年7月31日作出（2018）黔0115执597号之三执行裁定书，裁定强制执行被执行人高原公司对第三人***开公司享有到期债权，并于2018年8月13日将第三人***开公司欲拨付给被告高原公司的海子大道六标段剩余工程款1700万元强制划扣至该院相关账户。 一审再查明，原告***诉***开公司、高原公司建筑工程施工合同纠纷一案，经贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（以下简称紫云县法院）主持调解，双方当事人达成如下协议：一、被告高原公司于2018年8月26日前支付原告***工程款15218616.00元；二、案件受理费已减半收取68834元，由被告高原公司自愿承担。紫云县法院据此制作了（2018）黔0425民初1075号民事调解书予以确认。后原告***对一审法院于2018年7月31日作出的（2018）黔0115执597号之三执行裁定的执行标的提出书面异议，该院于2018年12月5日作出（2018）黔0115执异34号执行裁定书，驳回原告***的异议请求。2018年12月18日，原告***承包工程的施工工人联名签印讨薪书3份，讨要2015年3月至2015年12月薪资。 一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告***应举证证明其对海子大道六标段剩余工程款15218616.00元享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张其对海子大道六标段剩余工程款15218616.00元享有优先权，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，原告享有的优先受偿范围仅限于工程折价或者将工程依法拍卖所得的价款。但本案工程海子大道六标段的性质不宜折价、拍卖，且原告主张的优先受偿的范围系海子大道六标段剩余工程款，原告主张其对工程款享有优先受偿权无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费113,111.00元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人***向本院提交了讨薪书、紫云县海子大道建设工程（六标段）施工班组决算表、***开公司出具的《证明》。拟证明案涉工程由***挂靠高原公司投资施工，所得收益应当归***所有。被上诉人***质证认为该组证据的真实性无法确认，且与本案无关；被上诉人高原公司及原审第三人***开公司对该组证据均无异议。 被上诉人高原公司向本院提交了该公司法定代表人**的疾病证明书。拟证明***在**生病期间强迫**将案涉工程款拿到贵州高院进行保全。被上诉人***质证称其与**之间的民间借贷纠纷案已经贵州高院组织调解达成协议并已生效，且贵州高院在向***开公司下达履行到期债务通知书时，该公司没有提出任何异议；上诉人***及原审第三人***开公司对该组证据均无异议。 原审第三人***开公司向本院提交了照片一组。拟证明案涉工程的农民工存在讨薪行为。被上诉人***质证认为该组证据与本案无关；上诉人***及高原公司对该组证据均无异议。 本院二审查明事实与一审一致，故对一审认定事实予以确认。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，如案外人所提交的证据不能证明其主张的，应自行承担举证不能的不利后果。综合本案双方当事人的上诉请求及答辩意见，结合各方当事人在诉讼中提交的相应证据，本院对本案相关争议焦点认定如下： 第一，关于上诉人***所提具体诉讼请求的问题。 本案中，上诉人***一审所提诉讼请求为“请求人民法院依法判令原告***对《紫云自治县海子大道建设工程六标段施工合同》中剩余的15218616.00元建设工程款享有优先权。”而本案系案外人执行异议之诉，审理范围应限于案外人针对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。故上诉人***请求判令其对案涉工程款享有优先权，依法不属于本案的审理范围。 第二，即使在考虑上诉人***所提诉请其目的在于排除本案强制执行的情况下，其针对案涉执行标的亦不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下： （一）上诉人***针对本案执行标的不享有优先受偿权。 首先，根据合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权范围仅限于该工程折价或者拍卖的价款。但案涉紫云县海子大道六标段建设工程的性质不宜折价、拍卖，属于前述法条规定的除外情形，承包人不能适用该法条之规定主张优先受偿权。 其次，合同法第二百八十六条规定的享有建设工程价款优先受偿权的主体限于该工程的承包人，而案涉工程的承包人是高原公司，上诉人***并非案涉工程的承包人，其系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实施案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，***借用高原公司的名义与***开公司签订的相关建设工程施工合同应属无效合同。因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，人民法院不予支持。 （二）上诉人***对高原公司享有的是债权，不能排除同样对高原公司享有债权的被上诉人***的强制执行。 从合同的签订主体上，《紫云自治县海子大道建设工程六标段施工合同》的合同签订主体为***开公司与高原公司，上诉人***并未直接与***开公司之间产生合同上的权利义务关系。故上诉人***应当依据其与高原公司签订的《贵州省高原交通建筑有限公司管理目标责任书》向高原公司主张权利。实际上，上诉人***也已经依法向紫云县法院提起民事诉讼，并经该院主持调解后与高原公司自愿达成协议，制作了（2018）黔0425民初1075号民事调解书对高原公司限期支付原告***工程款15218616.00元予以确认。故***、***均与高原公司之间形成普通债权债务关系，且均已取得生效法律文书的确认。债权之间具有平等性，不能以***对高原公司享有的债权排除***对高原公司享有债权的强制执行。如高原公司未在调解书指定期限内向***履行金钱给付义务的，***可依法申请人民法院强制执行，以维护自己的合法权益；如在执行过程中发现被执行人高原公司的财产不能清偿所有债权的，可以依法向人民法院申请参与分配。 第三，关于各方当事人在二审期间提交的证据的认定问题。 上诉人***提交相关证明拟证明案涉工程由其挂靠高原公司后实际投资施工，因该事实已经紫云县法院（2018）黔0425民初1075号民事调解书予以确认，该调解书已依法生效，故本院无需再次确认；当事人提交的其余证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。 综上所述，上诉人***针对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其所提上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113111.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　晨 审判员　　刘　华 二〇二〇年五月二十九日 法官助理** 书记员***