安徽亚坤建设集团有限公司、合肥鑫城国有资产经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民事案件判决书

（2021）皖民终589号

上诉人安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）与上诉人合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称鑫城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人亚坤公司的委托诉讼代理人唐光磊，上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人夏喻磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚坤公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鑫城公司立即支付亚坤公司工程款8629966.85元及利息（以8629966.85元为基数,自2019年5月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）:3.改判确认亚坤公司在欠付工程款8629966.85元范围内对案涉工程经折价、拍卖价款享有优先受偿权。4.一审案件受理费由双方合理分担,二审案件受理费由鑫城公司承担。事实和理由：原审认定事实错误，违反合同约定，适用法律错误。1.原审依据鑫城公司举示的《合肥市新站区淮合花园定点维修工程决算审核报告》《新站区管委会报审批单》《关于选定淮合花园后期维修单位的签报》《管委会主任办公会议纪要》直接认定案涉工程款应扣减维修费用2809876.2元,违背合同约定,系适用法律错误。依据案涉《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第三条第1点“属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”的约定,发包人可另行委托第三方进行修理并要求由承包人承担该费用的应满足“通知承包人进行保修后,承包人不在约定期限内派人保修”这一前提条件。鑫城公司并未举证证明在维修事宜发生时曾通知亚坤公司履行保修义务且未在约定期限内履行保修义务,应承担举证不利的法律后果。若是亚坤公司自行维修,亚坤公司仅需支付维修所产生的必要成本,若是由第三方维修,亚坤公司不但要承担维修所产生的必要成本,还将承担第三方因维修所应获取的利润。原审判决在鑫城公司未能举证证明在维修事宜发生时曾通知亚坤公司履行保修义务且亚坤公司未在约定期限履行保修义务的情况下,直接扣减维修费用2809876.2元,明显违背合同约定,系适用法律错误。2.原审依据被鑫城公司举示的《新站区管委会签报审批单》、《关于请求拨付淮合花园维修补偿准备金的报签》、付款凭证、收条、房屋维修费补贴统计表、领条、付款回单认定上诉人应承担赔偿费用140万系适用法律错误。鑫城公司所主张的140万元实际系经新站区重点局向新站区管委会请示后由鑫城公司按政府意见支付给各回迁户的补偿款,而非对各回迁户的赔偿款,更不是因房屋质量问题所产生的维修费。就此,在双方就该费用的承担未达成合意的情况下,鑫城公司主张该费用应由亚坤公司承担显然于法、于约无据，不应得到支持。鑫城公司同意支付给各回迁户补偿款140万元,自始至终未征求过亚坤公司的意见，更未获得亚坤公司的同意，亚坤公司自始至终也不知道该补偿事宜。因此，鑫城公司主张该费用应由亚坤公司承担，显然于理无据，不应得到支持。

鑫城公司辩称，鑫城公司系新站区管委会下属平台公司，案涉项目系回迁安置项目，项目交付安置后出现大量的维修事项需要维修，鑫城公司委托新站区重点局多次与亚坤公司进行联系，由于亚坤公司维修不济事，所以鑫城公司将维修方案和补偿方案递交新站区管委会主任办公会进行讨论，主任办公会通过了鑫城公司委托第三方对于案涉工程进行维修的议案，也通过了鑫城公司对于回迁安置户的补偿方案。鑫城公司作为政府平台公司在按照合同约定的方式要求亚坤公司履行维修责任，亚坤公司未能履行义务，按照常理来说鑫城公司即可直接委托第三方进行维修，维修费用由亚坤公司承担。但鑫城公司处于谨慎的角度考虑将维修方案和补偿方案递交管委会主任办公会讨论，足见鑫城公司对于维修事宜处理是谨慎的，且符合法律规定，同时兼顾了社会公益。鑫城公司要求从工程款中扣除委托第三方进行维修的费用以及对于回迁安置户的补偿款的请求合法有据，一审亦认可该观点。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 鑫城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亚坤公司的一审诉讼请求；2.由亚坤公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：亚坤公司存在延期竣工的违约行为,根据建设工程施工合同的约定,亚坤公司应当承担违约责任,违约金应当在结算价款中扣除。《建设工程施工合同》约定合同工期为540天,合同价款为177460000元。专用条款第35.2条约定“每延期竣工一天,承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金,工程延期28日以上的，每日按合同价款万分之五向发包人支付违约金,违约金最高金额为合同价款的4%；发包人有权解除合同,并追究连带损失”。案涉工程于2010年8月21日开工,根据合同约定应当于2012年2月21日前竣工,但案涉项目于2013年12月16日才竣工验收,较合同约定的竣工日期延迟了664天,根据建设工程施工合同专用条款第35.2条的约定,亚坤公司应当支付违约金7098400元,但亚坤公司就案涉项目可得工程款仅为4420090.65元,未超过应付违约金金额，因此，亚坤公司的一审诉讼请求不应得到支持。 亚坤公司辩称，鑫城公司在一审中未提出工期违约的抗辩和反诉，二审不应审理。

亚坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫城公司立即支付亚坤公司工程款45009644.27元（准确金额待司法审计完成后予以明确）；并以45009644.27元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付亚坤公司欠付工程款利息。2.判决确认亚坤公司就涉案建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。3.本案诉讼费、审计费等费用由鑫城公司承担。诉讼过程中，亚坤公司明确其第一项诉讼请求为：判令鑫城公司立即支付亚坤公司工程款8629966.85元；并以8629966.85元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率（至2019年8月20日起则按全国银行公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）标准，支付亚坤公司欠付工程款利息。

一审法院认定事实：2010年6月，鑫城公司（发包人）与亚坤公司（亚坤公司）就淮合花园一期一标段工程签订《建设工程施工合同》，合同专用条款约定：第五条，承包人在竣工前未发生四级以上伤亡事故和重大机械设备施工、火灾事故且获得安徽省级“质量安全标准化示范工地（小区）”，发包人将给予合同价0.8%的奖励。23.2条、本合同价款采用固定单价的方式确认，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化；除不可抗力以外的其他风险。26条、工程款支付，根据工程形象进度，按完成合格工程量按月支付，付至合同价款的80%停止支付，决算审计完成后付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，竣工验收合格2年后返还3%，5年后再返还余款（无息）。 合同签订后，亚坤公司组织施工，工程于2013年12月16日竣工验收。鑫城公司已支付亚坤公司工程款16748万元。 本案审理过程中，亚坤公司申请对其施工工程价款进行鉴定，经一审法院委托，安徽皖申工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为，工程总造价（不含争议部分）174733666.57元，此外争议部分中包含奖励费用1376300.28元。鉴定机构在安徽省住房和城乡建设厅官网查到关于公布2011年度第二批省级建筑施工安全质量标准化示范工地和省级建筑施工安全质量标准化示范小区表名单中有亚坤公司施工的案涉工程。本案鉴定费用597246元，尚未缴纳。

一审法院认为，鑫城公司与亚坤公司签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，应为合法有效，双方应依照合同约定履行各自的义务。亚坤公司承接工程后完成施工，工程已于2013年12月16日竣工验收，亚坤公司诉请鑫城公司给付工程款符合法律规定，一审法院予以支持。 关于工程结算价款，经鉴定，亚坤公司施工工程总造价（不含争议部分）为174733666.57元，亚坤公司主张除前述款项外奖励费用1376300.28元应计入工程造价。对此亚坤公司提供安徽省住房和城乡建设厅《关于公布2011年度第二批“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”和“省级建筑施工安全质量标准化示范小区”》名单的通知及其附件，合肥市城乡建设局《关于对2011年度合肥市建筑工程优质结构奖工程名单予以公示的通知》及其附件。鉴定机构在鉴定过程中在安徽省住房和城乡建设厅官网对亚坤公司主张事实予以核实，故亚坤公司主张前述费用符合双方合同第五条的约定，予以支持。以上合计亚坤公司施工案涉工程总造价应为176109966.85元（174733666.57元+1376300.28元）。 关于鑫城公司主张应扣除维修费用2809876.2元（室外及公共部分维修费鑫城公司主张亚坤公司承担一半）、赔偿费用140万元，亚坤公司以鑫城公司未事先通知亚坤公司维修抗辩费用的承担，但从鑫城公司提供的新站区管委会审批表、付款凭证、收条、审计报告等证据表明在质保期内，由于工程质量问题，鑫城公司委托第三方维修质产生了维修费和对业主进行赔偿，且相关费用经过审计，亚坤公司对此事实亦不持异议，亚坤公司作为施工单位对因其施工质量问题导致维修和赔偿费用应予以承担，故对鑫城公司主张在应付工程款中扣除前述费用，予以支持。 关于已付款，双方均认可鑫城公司已经支付亚坤公司16748万元万元，另扣除维修费2809876.2元、赔偿费用140万元后，鑫城公司尚欠亚坤公司工程款4420090.65元（176109966.85元-2809876.2元-140万元-16748万元）。对于工程款的支付，双方合同约定，工程审计后付至审计价的95%，余款5%为工程质量保证金，在竣工验收合格后5年返还完毕，案涉工程已经于2013年12月16日竣工验收，诉讼前双方未能完成结算，至亚坤公司起诉之日工程经竣工验收已超过五年，故对亚坤公司诉请自起诉之日起计算利息，一审法院予以支持。工程结算审计系鑫城公司的义务，但鉴于亚坤公司诉讼前未及时报送结算资料，以至未完成结算，故一审法院确定本案鉴定费由亚坤公司与鑫城公司各半负担。亚坤公司作为与发包方鑫城公司签订合同的承包人，其在本案主张优先受偿权符合法律规定，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条之规定，判决：一、鑫城公司于判决生效之日起十日内支付亚坤公司工程款4420090.65元及利息（以4420090.65元为基数，自2019年5月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）； 二、确认亚坤公司在欠付工程款4420090.65元范围内对案涉工程经折价、拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回亚坤公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72210元，由鑫城公司负担36984元，由亚坤公司负担35225元。鉴定费597246元，由鑫城公司、亚坤公司各负担298623元。 二审中，鑫城公司新提交两组证据： 证据一：开工报告。证明：案涉项目于2010年8月21日开工，预定竣工日期为2012年2月21日，但是案涉项目实际竣工日期为2013年12月16日，延误工期664天，根据建设工程施工合同专用条款35.2条的约定，亚坤公司应当支付相当于合同总价款4%的违约金。 证据二：全国企业信息公示系统查询信息。证明：鑫城公司系合肥新站高新技术产业开发区管委会下属平台公司，鑫城公司就案涉工程的维修事宜在合肥新站高新技术产业开发区管委会主任办公会上研究，鑫城公司的决策在考虑双方当事人利益的同时兼顾社会公共利益。 亚坤公司质证认为：对开工报告三性予以认可，对证明目的不认可。该开工报告并非新证据。原审中鑫城公司并未提出工期违约的抗辩和反诉，本案不应再审理。该开工报告并不能直接证明工期延误的天数。对证据二的三性予以认可，对证明目的不认可。鑫城公司属于国有性质企业，并不能免除鑫城公司按照合同履行义务，也不能当然得出鑫城公司的行为即为合法正义。

本院认证：对两组证据的真实性予以确认，对其证明目的结合其他事实，以及本案争议焦点综合认证。 双方当事人所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的基本事实予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决亚坤公司承担维修费用2809876.2元及赔偿费140万有无依据；鑫城公司主张的逾期竣工违约金在本案中予以抵扣能否支持。 关于亚坤公司主张的不应在欠付工程款中扣除维修费用2809876.2元和赔偿费用140万元。经查，关于维修费和赔偿费用的数额，鑫城公司在一审中提交了新站区管委会签报审批单、付款凭证、收条和房屋维修费补贴统计表、领条、付款回单等，能够证明该上述款项确实发生，上述两笔款项有相应的审核报告和明确的支付依据，对两笔费用的数额，亚坤公司在上诉中未明确提出否定意见。关于应否扣除该两笔费用，虽然双方签订的合同附件3《工程质量保修书》第三条第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”但在鑫城公司提交的证据材料中，在《淮合花园一期一标段付款明细表》中备注了“因亚坤公司拒绝履行维修义务”，在新站区重点局向新站区管委会报送的《关于选定淮合花园后期维修单位的签报》中也记载：“仍有部分施工单位不能积极配合维修工作，问题不能及时得到解决，群众意见较大。为了保证群众利益，保障安置工作顺利推进，加强维修管理，确保维修工作及时到位，迫在眉睫。建议重新选择维修队伍进行维修。”鑫城公司支付的140万元，也是因亚坤公司施工存在质量问题，但又未能对各户进行及时维修，才向各拆迁户支付维修补贴。故鑫城公司提交的证据互相印证，亚坤公司未积极履行义务，鑫城公司委托他人维修具有合理性，符合常理和公共利益，一审法院判令在欠付工程款中扣除该两笔费用，有事实依据和法律依据，亚坤公司关于不能扣减的主张，不能成立，本院不予支持。 关于鑫城公司上诉主张应抵扣延期竣工的违约金。鑫城公司上诉主张亚坤公司存在延期竣工的违约行为，但在一审中未提出相应抗辩，亦未就违约责任提起反诉，虽然二审中双方同意调解，但未能达成一致意见，鑫城公司该上诉主张不属于本案审理范围，不予支持。 综上，亚坤公司和鑫城公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85839.1元，由安徽亚坤建设集团有限公司负担40479.1元，由合肥鑫城国有资产经营有限公司负担45360元。 本判决为终审判决。

审 判 长　严慧勇 审 判 员　王依胜 审 判 员　陈小艳

法官助理　赵方超