湖北海鹰建设工程有限公司、某某商品房预售合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂10民终1453号

上诉人（原审被告）：湖北海鹰建设工程有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇民主路287号。

法定代表人：梁本海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宗荣，男，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：王晓华，湖北盛华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年6月21日出生，汉族，住湖北省松滋市。

委托诉讼代理人：覃海斌、昝时浩，松滋市新江口法律服务所法律服务工作者。

上诉人湖北海鹰建设工程有限公司因与被上诉人**商品房预售合同纠纷一案，不服松滋市人民法院(2018)鄂1087民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张宗荣、王晓华，被上诉人**及委托诉讼代理人覃海斌、昝时浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北海鹰建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销松滋市人民法院（2018）鄂1087民初1484号民事判决；二、依法改判，驳回被上诉人在一审的诉讼请求；三、判令本案的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决将上诉人视为案涉合同的售房主体，属于认定事实错误。一审判决混淆了“松滋市海鹰建筑安装工程有限公司”与“湖北省松滋市海鹰建筑安装工程有限公司”的明显差别，将前者等同于后者。上诉人向法院提交的《准予变更登记通知书》足以证明，后者才是上诉人在工商变更登记之前的公司名称。二、一审认为李克勤的行为成立表见代理，纯属是对法律概念及其构成要件的认识错误。首先，表见代理起码要符合代理的表面要件，即代理人须以被代理人的名义进行活动，在本案中，李克勤签署案涉合同时并未以上诉人的名义。表见代理在客观上须有使第三人相信代理人具有代理权，案涉合同中并未涉及到上诉人，故被上诉人不存在有任何理由认为上诉人是售房人。从“第三人须为善意且无过失”的表见代理构成要件分析，被上诉人作为合同相对人来说，在案涉房屋订购合同中明显存在重大过失。上诉人作为一个理性的购房者，应当知道商品房营销市场的基本常识及本案交易方的相关信息，建筑安装工程有限公司是一个建设施工企业的名称而不具有房地产开发经营资质，被上诉人在完全知晓这些信息的情况下仍与李克勤签订商品房订购合同，存在着重大过失，不符合构成表见代理的主观要件。三、本案一审错列（或遗漏）当事人，显然属于程序法适用错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（二）项规定及第七十三条规定，一审法院应通知李克勤参加诉讼。事实上上诉人也从未委托李克勤去销售涉案房屋，在行为人未参与诉讼的情况下，一审无法查清相对人相信其有权代理的理由是否成立并作出准确判断。四、一审判决认定案涉合同为有效合同，有悖于法律、法规的强制性（效力性）规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定及《中国人民共和国合同法》第五十二条第(三）项规定，未取得商品房预售许可证而签订的商品房预售合同依法应为无效，再从合同法的规定看，被上诉人与李克勤以合同的合法形式，掩盖了损害本案商品房权利人合法权益的非法目的，故依法也应为无效。五、被上诉人因本案房屋交易行为产生的法律后果，应由其与行为人李克勤承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定及《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，李克勤与上诉人均无权销售案涉商品房，李克勤是以“伪造”的松滋市海鹰建筑安装工程有限公司的名义签订，故被上诉人与其之间的订购合同，对上诉人不发生效力，被上诉人明知李克勤无权代理仍与之发生商品房预售合同关系，由此房屋交易行为产生的法律后果，应按自身存在的过错与李克勤各自承担相应的责任。

**辩称：一、案涉《玉阳新城房屋订购合同书》中出卖人松滋市海鹰建筑安装工程有限公司与湖北省松滋市海鹰建筑安装工程有限公司是同一法人，根据一审查明，李克勤系上诉人授权的松滋玉阳新城项目负责人，李克勤有权根据授权自行印刻项目部印章，印章上少了“湖北省”三个字不会造成任何误解和影响。玉阳新城房屋订购合同书加盖的印章均为松滋市海鹰建筑安装工程有限公司，其中部分合同已经为生效法律文书所确认，上诉人自己对外出具的公文中也将其公司名称简写为松滋市海鹰建筑安装工程有限公司。二、李克勤代为上诉人与被上诉人签订房屋订购合同，并加盖上诉人公章，收取购房定金行为构成表见代理。李克勤代签合同系职务行为，该项目部印章并非伪造，即使伪造上诉人也应当承担责任，且案涉合同的签订地点就在玉阳新城项目售楼部。且松滋市海鹰置业有限公司对李克勤的代理行为也是认可的，海鹰置业公司的法定代表人与海鹰安装工程有限公司的法定代表人系夫妻关系。三、涉案玉阳新城房屋订购合同合法有效，上诉人为证明其合同无效的主张成立，引用的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该司法解释于2003年3月24日颁布，该条款现已经作废，取而代之的是2012年7月1日颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四十六条的规定。因此，案涉房屋订购合同合法有效，上诉人的主张没有法律依据。

**向一审法院提出诉讼请求：判令湖北海鹰建设工程有限公司履行房屋订购合同，双倍返还购房定金计6万元。

一审法院认定事实：松滋市玉阳新城商品房项目系松滋市海鹰置业有限公司开发投资，该项目由湖北省松滋市海鹰建筑安装工程有限公司（该公司后于2015年4月7日变更为湖北海鹰建设工程有限公司，即为本案被告海鹰公司）承建。项目建设中，被告海鹰公司的法定代表人梁本海授权其公司员工李克勤作为玉阳新城项目负责人，授权委托期限为2014年1月1日起至2015年5月30日止，双方并签署工程项目安全承诺书。2014年7月3日，原告**作为乙方与甲方（松滋市海鹰置业有限公司玉阳新城项目部）在玉阳新城售楼部签订玉阳新城房屋订购合同书，拟购买正在建设的玉阳新城2号楼4层402房，约定房屋总价为40万元，原告**在签署订购合同书时支付甲方定金3万元，并约定甲方不得将房屋另售他人，否则赔偿乙方双倍定金。李克勤作为甲方在房屋订购合同书上签字，并盖有“松滋市海鹰建筑安装工程有限公司”印章。签订合同时，原告**向李克勤提供的银行账户转款3万元，李克勤向原告出具收据，收据上盖章名称为“松滋市海鹰建筑安装工程有限公司玉阳新城项目部”。2017年项目完工后，原告向被告主张购买该房屋，得知该房屋已另售给他人。原告为维护合法权益诉至本院，请求按订购合同约定，由被告返还双倍定金。

一审法院认为：本案是因商品房订购合同引起的诉争，原告在玉阳新城售楼处签订房屋订购合同，依约交纳3万元定金，房屋建成后，却被告知房屋已另售他人，致使原告后续房屋买卖目的不能实现，本案的案由应为商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点为1.原告与李克勤签订的房屋订购合同书是否有效。2.该合同产生的法律后果是否应由被告海鹰公司来承担。首先，玉阳新城项目系松滋市海鹰置业有限公司开发，由被告海鹰公司承建。李克勤作为被告海鹰公司委托的玉阳新城项目负责人，在售楼处与原告签订房屋订购合同书，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，宜认定该合同有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，李克勤作为被告海鹰公司委托的玉阳新城项目负责人，虽其伪造印章与原告签订合同，但原告在售楼处购房，作为善意第三人，符合表见代理构成要件，该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人即本案被告海鹰公司应当向相对人即原告承担责任。第三，房屋订购合同书第四条第一款明确约定：本订购合同一经签订，甲方不得在本合同订购期内将房屋另售他人，否则赔偿乙方双倍定金。鉴于该房已另售他人，使得原告购房计划落空，根据合同约定，该不利后果应当由被告海鹰公司来承担，即被告海鹰公司应当向原告返还双倍定金。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条，第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：

由被告湖北海鹰建设工程有限公司返还原告**双倍定金计6万元，应于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元，由被告湖北海鹰建设工程有限公司负担。

二审中，被上诉人提交了四组证据，证据一：私营企业基本注册信息查询单、组织机构代码、户籍登记证明。证明目的：1、玉阳新城项目建设单位为松滋市海鹰置业有限公司。2、玉阳新城项目建设单位法定代表人李秀梅与施工单位即上诉人法定代表人梁本海系夫妻关系。证据二：建筑工程验收监督通知书、主体结构验收方案。证明目的：1、李克勤既是上诉人项目负责人，也是建设单位松滋市海鹰置业有限公司项目负责人。2、李克勤签订合同行为构成表见代理。证据三：江宇素玉阳新城房屋订购合同书。证明目的：1、案涉购房合同为格式合同，出卖方印章均为松滋市海鹰建筑安装工程有限公司玉阳新城项目部。2、该合同效力已为生效文书所确认。证据四：蒸压加气混凝土砌块购销合同，玉阳新城1号、2号楼水电安装施工合同。证明目的：玉阳新城项目中相关原材料购进、装饰装修分包均以松滋市海鹰建筑安装工程有限公司的名义对外签订，经办人为李克勤，即李克勤的行为构成表见代理。上诉人的质证意见为：上述证据均不属于新证据。对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，这是两个独立公司，应当各自承担责任。对证据二的真实性无异议，但是验收监督通知书李克勤不是代表置业公司签的字，是代表施工单位签字。主体结构验收方案李克勤也是代表施工单位签字，与置业公司无关。对证据三的真实性有异议，这份合同和本案的合同有区别。即使这份合同虽然经过了二审判决，但是我们申请了再审，再审结果达成了调解，二审判决书不能作为依据。且江宇素起诉的是置业公司，不是起诉的海鹰建设工程公司，当时江宇素的合同有置业公司项目负责人徐坤银签字，所以这份合同与本案没有关联。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，与本案没有关联。结合上诉人的质证意见，本院对被上诉人提交的证据认定如下：对于证据一，上诉人对其真实性无异议，本院予以采信;对于证据二，验收监督通知书中载明李克勤为松滋市海鹰置业有限公司项目负责人，上诉人不予认可，且没有其它证据予以佐证，本院对该证据不予采信。主体结构验收方案中李克勤签字前注明了施工单位，上诉人予以认可，与一审中法定代表人梁本海的授权委托书相互印证，对该证据本院予以采信。对于证据三，因与本案合同无关，本院不予采信。对于证据四，上诉人对真实性无异议，能证明李克勤代表项目部负责工程施工、对外采购材料、签订合同等事宜，本院予以采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，另查明：建设单位松滋市海鹰置业有限公司的法定代表人为李秀梅，与施工单位湖北海鹰建设工程有限公司的法定代表人梁本海系夫妻关系。李克勤作为湖北海鹰建设工程有限公司玉阳新城项目部负责人，代表项目部对外负责工程施工、采购材料、签订合同等事宜。

本院认为:关于上诉人与被上诉人签订的《玉阳新城房屋订购合同书》的合同效力问题。涉案合同抬头处甲**松滋市海鹰置业有限公司玉阳新城项目部，合同尾部盖章为松滋市海鹰建筑安装工程有限公司玉阳新城项目部，且有李克勤亲笔签名，合同上没有松滋市海鹰置业有限公司盖章及负责人签名，且李克勤系湖北海鹰建设工程有限公司玉阳新城项目部负责人，该合同的相对方应为该项目部与被上诉人。本案出卖人不是房地产开发企业，且涉案合同只是房屋订购合同，双方在合同中明确约定另行签订商品房买卖合同，双方并不构成商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案出卖人对涉案房屋无处分权并不导致合同无效，《玉阳新城房屋订购合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

关于是否应当由上诉人双倍返还定金的问题。本案中，李克勤经上诉人法定代表人授权承包玉阳新城项目，代表项目部负责工程施工、对外采购材料、签订合同等事宜，该项目部隶属于上诉人且不具有独立的民事主体资格，其对外产生的民事责任应由上诉人承担。上诉人对项目部的印章具有一定的管理义务，现没有证据证明玉阳新城项目部印章系伪造的，且李克勤与被上诉人在玉阳新城售楼部签订《玉阳新城房屋订购合同书》，上诉人与松滋市海鹰置业有限公司存在关联性，被上诉人有理由相信李克勤有权代表上诉人签订本案合同，李克勤的行为符合表见代理的构成要件，上诉人应承担相应的民事法律责任。被上诉人按照合同约定交付了3万元定金，涉案房屋已另售他人，上诉人构成违约，应向被上诉人双倍返还定金6万元。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人湖北海鹰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈时中

审判员　　谢成勇

审判员　　全　华

二〇一八年十二月十八日

书记员　　程　瀛