某某、某某、某某、某某、湖南恒基建筑景观工程有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘11民终1144号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月17日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：庄路艳，湖南湘南律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，女，1980年3月31日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：蒋浩群，湖南金州（永州）律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月4日出生，汉族，居民，住湖南省道县。

委托诉讼代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年8月21日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区，湖南省永州市冷水滩区。

原审被告：湖南恒基建筑景观工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区菱角塘路22号，统一社会信用代码91431100090499465C。

法定代表人：周春梅，系该公司总经理。

原审被告：中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路，统一社会信用代码914311007170320504。

负责人：朱振辉，系该分公司总经理。

委托诉讼代理人：唐小平（系该分公司员工），男，1962年11月29日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，特别授权。

委托诉讼代理人：巩朝纲，湖南正赢律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人***、**，原审被告湖南恒基建筑景观工程有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初175号民事判决，并依法改判上诉人***不承担装饰装修工程款540000元及利息的连带支付责任；二、本案一、二审诉讼费用由***、**、**承担。事实与理由：一、原审法院认定装饰装修工程款总额及欠款金额缺乏事实依据，原审法院认定被上诉人***实际施工工程总价款为86万元且欠款54万元存在明显错误。1.根据***一审提供的结算单，***施工项目总金额仅为808952元，其中还包括为电信公司所做工程款（**一审答辩状中称介绍了电信的项目给***做），一审法院认定***应得工程款为86万元与***自己提供的证据相互矛盾；2.从***主张的单价看，远远超出《审计报告》中审定的单价，**将工程转包给***不但没有任何利润反而要亏钱，这明显不符合常理；3.即便认为**仍然欠***540000元，也应当从欠款中扣除不属于***承包的工程部分，而不能将其全部作为工程欠款。二、原审法院认定上诉人承担连带责任系法律适用错误，上诉人虽然将涉案工程转包给被上诉人**施工，但与***之间并无合同关系，根据最高人民法院相关判例精神，***作为实际施工人应当根据合同相对性原则向与其有合同关系的**主张权利，一审判决突破合同相对性原则直接判决***对工程承担连带支付责任缺乏事实和法律依据。三、上诉人已经向**支付了全部款项130万元，根据《施工合同》约定，上诉人应当向**支付工程款共计130万元，上诉人分别于2016年10月10日支付50万元、2017年1月11日支付70万元（应**要求转入李剑英账户）、2017年1月15日支付10万元，**也向上诉人出具了《尾款结清承诺书》。四、上诉人***已经将工程款全部支付给**，**与***就案涉工程欠款达成一致协议，签订还款协议书，并制定还款计划，其二者的行为已经转变成了普通的债权，应当适用合同法的相关规定进行诉讼，而不应适用最高人民法院关于审理建设工程若干问题的相应解释。

**辩称，**和**已经离婚多年，***所陈述的情况，**并不知道。

***辩称，一、原审判决根据**出具的承诺书给付的工程款，尚欠54万元没有收回，证据充分，承诺书和还款计划书是承诺给付工程款，根据最高人民法院关于审理建设工程若干问题的相应解释第二十六条规定，实际施工人可以对转包人、违法分包人提起诉讼，转包人、违法分包人负连带责任，130万元工程款已指明不是合同约定的工程款，与本案无关，补充的理由也不成立，合同履行以前所转账，**就借款达成的协议，适用合同法是不成立的，与***没有关联性，工程款是专项款项，不是**亲自施工的，**不应当用***工程款抵偿***的债务，与第三人没有关系，合同法不涉及***，合同法适用的是**与***的关系，与本案没有关系。

被上诉人**未到庭应诉，提交书面答辩状辩称，一、原审法院认定一审原告***实际施工工程总价款为86万元且欠款为54万元存在明显错误。**与被上诉人***没有签订任何书面合同，只是当初口头约定了整厅装修包工包料500元每平方米，做门头包工120元每平方米，按约定价格计算实际应付327660.2元，已付32万元整，***提供的结算单我不认同，按我们约定的价格计算实际应付327660.2元，已付32万整，质保期间维修费用花了两万多，算下来早已经不欠***的了，即便还有部分欠款，我们都已经写了欠条和还款计划给到***，***也是当庭提交了该欠条和还款计划，说明这根本已经是**和***两人借款的事了，与**和***无关。二、上诉人***已经向**支付了全部工程款项。从开工到2017年1月15日，***就付清了工程款130万元整，我就和***写了尾款结清确认书和领条。后来发现130万元无法做完整个工程，又与***协商要求增加工程款，***陆续支付工程款1345577元，截止2018年2月工程扫尾完成，***共计向**支付工程款2645577元，工程款已全部付清。三、《还款计划》上的担保人**签名是我亲手写的，并未与**本人商量，她并不知情，如有任何责任及债务都由**一人承担，与他人无关。

湖南恒基建筑景观工程有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司辩称，一、移动公司已经按照合同约定支付全部工程款，根据法律规定，不再承担付款义务，法院应维持一审判决中对移动公司的责任判定。二、上诉人***、**的上诉请求是否成立，请求法院依法判决。

**上诉请求：一、请求撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初175号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人***、**承担。事实与理由：一、上诉人没有向被上诉人***出具过任何担保材料，但一审法院仅根据一个不是上诉人本人签名的担保，根本未查实该签名的真伪，却置上诉人的合法合理辩解于不顾，进而判决上诉人承担担保责任，系认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人***提交的结婚证复印件和证号为第XX号的**的房产证复印件明显是不真实的，上诉人**提交了离婚证，证实**与**已于2012年12月18日离婚，而上诉人**提交的真实的房产证号为第××号；2.还款计划若是**签的名，**怎么会向***提供虚假的结婚证和房产证呢，这是不符合常理的；3.**与**已于2012年12月18日离婚，双方都有各自的家庭，**不会也不可能为**提供任何形式的担保，况且，**亲口承认是**自己冒充**签的名；4.一审时，上诉人**被派下乡支教一年，母亲又有病，孩子年幼需要抚养，这些情况向本案一审法院汇报后，书记员回复说：“其实不来开庭也行的，让你写了答辩状了，法官会针对答辩状来进行庭审调查的”，但自始自终，一审法院对**的答辩内容置若未闻。二、上诉人作为在教育战线上工作近20年的人民教师，始终相信法律的公平正义，也时常教导学生遵纪守法，如今受这不白之冤，给自身的工作学习生活带来了极大烦恼，心灵受到极大创伤。

***辩称，一、**与**是否离婚，***并不清楚。二、***与**、**等人签订的还款计划书是其三人的个人行为与***无关。

***辩称，还款计划书上表明担保抵付工程款，**以担保人的身份负连带责任是成立的。

被上诉人**未到庭应诉，提交书面答辩状辩称，一、原审法院认定一审原告***实际施工工程总价款为86万元且欠款为54万元存在明显错误。**与被上诉人***没有签订任何书面合同，只是当初口头约定了整厅装修包工包料500元每平方米，做门头包工120元每平方米，按约定价格计算实际应付327660.2元，已付32万元整，***提供的结算单我不认同，按我们约定的价格计算实际应付327660.2元，已付32万整，质保期间维修费用花了两万多，算下来早已经不欠***的了，即便还有部分欠款，我们都已经写了欠条和还款计划给到***，***也是当庭提交了该欠条和还款计划，说明这根本已经是**和***两人借款的事了，与**和***无关。二、上诉人***已经向**支付了全部工程款项。从开工到2017年1月15日，***就付清了工程款130万元整，我就和***写了尾款结清确认书和领条。后来发现130万元无法做完整个工程，又与***协商要求增加工程款，***陆续支付工程款1345577元，截止2018年2月工程扫尾完成，***共计向**支付工程款2645577元，工程款已全部付清。三、《还款计划》上的担保人**签名是我亲手写的，并未与**本人商量，她并不知情，如有任何责任及债务都由**一人承担，与他人无关。

湖南恒基建筑景观工程有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司辩称，一、移动公司已经按照合同约定支付全部工程款，根据法律规定，不再承担付款义务，法院应维持一审判决中对移动公司的责任判定。二、上诉人***、**的上诉请求是否成立，请求法院依法判决。

***向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告恒基公司、***、**给付结算后尚欠的工程款648329元及利息,被告**承担连带担保责任；二、判令被告永州分公司将欠付工程款直接给付原告；三、诉讼费由被告承担。

一审经审理查明:2016年10月8日，通过招投标，被告永州分公司（发包方）与被告恒基公司（承包方）签订《湖南移动永州分公司2016-2017年渠道综合整治维修框架合同》，约定由恒基公司承包湖南移动永州分公司2016-2017年渠道综合整治维修项目，项目地点：永州市江**、江永、道县，合同价款2300000元。同日，被告***（发包方）与被告**（承包方）签订《施工合同》，约定由**承包该项目进行装修装饰施工，合同承包价格为1300000元。后**找到原告***，口头约定由***对部分项目进行承包施工。***对涉案项目进行了实际施工，完工后将工程交付给了发包方永州分公司使用。**支付了***部分工程款后，于2018年10月29日出具《承诺书》，承诺对***的工程款于2018年11月2日付30000元，于2018年11月12日付37000元，于年前付清工程款给***，并注明所欠工程款为860000元。2018年11月22日，**出具《还款计划》，主要内容为按计划偿还尚欠***工程款540000元。2019年1月31日,**出具《还款计划》,定于2019年11月28日付清余款,**以其名下的夫妻共有房产作抵押，并以担保人名义在还款计划上签名捺印。此后**未能如期付款，***诉至法院。

另查明，永州分公司已将应付工程款全部支付给恒基公司，恒基公司在扣除管理费等费用后将工程款转付给了***。

一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。永州分公司与恒基公司签订综合整治维修合同当日，***即以自己的名义与**签订项目施工合同，将项目转包给**，且项目完工后，永州分公司将装修工程款支付给恒基公司，恒基公司在扣除管理费等费用后将工程款转付给***，可认定***系挂靠恒基公司承揽项目，永州分公司与恒基公司签订的装饰装修合同无效。此后***将工程转包给**，**将部分项目分包给***，系违法转包和分包，合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)相关规定，***对涉案工程进行了实际施工，系实际施工人，其完成了与**约定的全部施工工作，并已将完工项目交付使用，可以请求参照合同约定支付工程价款。**于2018年11月22日出具的《还款计划》确认尚欠***工程款540000元，法院予以认可。**书面答辩称自己写的工程款860000元及欠款540000元不真实，是应***要求写的，以实际结算为准，法院认为，**未证明其本人出具的承诺书和还款计划存在欺诈、胁迫情形，应视为其真实意思表示，其辩解理由不成立，法院不予支持。***诉称**尚欠其工程款648329元没有充分证据证实，法院不予认可。***要求支付工程款利息，根据《解释》相关规定,**应于应付工程价款之日起按照同期同类银行贷款利率计付利息，因本案双方有还款计划约定，故法院确认计付利息日为最后一次还款计划约定的期限日即2019年11月28日。

关于其他被告在本案中的责任：恒基公司系被挂靠人，挂靠人***将工程转包给**时系以自己的名义而非恒基公司名义签订转包合同，合同主体是***与**，故恒基公司不属于转包人，原告要求其承担付款连带责任没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，***将工程违法转包给**，对本案发生有明显过错，应与**对实际施工人***承担连带清偿责任。永州分公司系发包人，但已将全部工程款付清给恒基公司，故在本案中不再承担付款责任。被告**在还款计划中以担保人名义保证债务的履行，应承担还款连带保证责任。其书面辩称本人未签署任何担保材料，但未提供证据证实，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：

一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***装饰装修工程款540000元及逾期利息（利息以540000元为本金，自2019年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止），被告***、**对债务承担连带支付责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10300元，由原告***负担1100元，被告**、***、**负担9200元。

二审期间，上诉人***提交了一份新证据，银行流水明细，共27页，拟证明2016年9月27日至2018年2月1日***向**支付工程款2645577元，案涉工程款已经全部支付完毕。

**质证，证据当中所述的银行流水，**一概不知情，不做评价。

***质证，证据是2016年9月27日至2018年2月1日，2018年5月才开始施工，在之前预付工程款是不可能的，如果支付了工程款，**应当告知***。

湖南恒基建筑景观工程有限公司质证，对证据没有异议。

中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司质证，对证据的三性请求依法判定，工程开工是在2016年的10月8日，工程完工时间大致在2018年的2-3月，如果工程是2018年5月才开始施工的话，中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司与本案就没有任何关系，包的就不是中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司的工程，是其他的工程。

二审期间，上诉人**提交了三份新证据。证据一：**证明，拟证明证实签名不是**所签，已申请笔迹和指纹鉴定；证据二：结婚证复印件、房产证，拟证明一审当中**提供的房产产权证的复印件明显是假的，原件在公积金中心抵押，一审***在提供的证据四中，还款计划当中的结婚证和房屋所有权证都是假的，与**提交的房屋所有权证的证号、产权所有人的相片明显不一致，***提供的结婚证是在2009年，**提供的结婚证上的日期是2003年，二者明显不一致，是否涉嫌伪造证据，请法院依法查明；证据三：微信截图，拟证明系一审书记员建议**不出庭，不是无正当理由不出庭。

***质证，证据一：做不做笔迹鉴定没什么意义；证据一至三：对于**提供的所有证据的原件，**并未提交原件，对于真实性请法院核实，即便是真实的，与***也无关，***也是应**的要求将房产证、结婚证、还款计划书等相应资料转交给***，对于**提供证据的真实性，***并不清楚，***仅仅是作为中间人。

***质证，证据一：鉴定与本案没有关联性，一审没有提交应提交的证据，不是新证据，她不举证，就应当承担举证不能的后果；证据二：房产证之所以不一样，是因为换证之后不一样，但坐落位置、面积是一样的，**提供的房产证是2××1年的8月16日换证之后的房产证，老的房产证是在国土局，换新的房产证是在不动产登记，**提供2003年的是结婚申请书，并不是结婚证，应该提供婚姻登记表，民政局档案里有结婚登记信息，应该调取民政局的婚姻信息，而不是只提供一张结婚申请书，我不认可申请书；证据三：书记员只是向**陈述权利，没有权利让你不出庭，不存在发回重审，也不存在重新鉴定笔迹鉴定的问题。

湖南恒基建筑景观工程有限公司质证，对于证据的真实性，我们也鉴定不了。

中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司质证，对于**提交的这些证据，我们不清楚，**提交的原件我们也没看到，这些证据跟我们没有关联性。

二审期间，上诉人**申请对2019年1月31日的《还款计划》中**的笔迹和指纹进行鉴定，本院同意上诉人**的鉴定申请。2021年7月12日，重庆市公信物证司法鉴定所受湖南省永州市中级人民法院委托，对2019年1月31日的《还款计划》中**的笔迹和指纹进行鉴定，2021年7月22日重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]痕鉴字第22号司法鉴定意见书鉴定意见为：检材“**”签名处指印不是**捺印形成，2021年7月28日重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]文鉴字第114号司法鉴定意见书鉴定意见为：检材“**”签名字迹不是**书写。

***质证，对两份鉴定意见没有异议。

**质证，一、两份司法鉴定意见书选择鉴定机构的程序合法，鉴定结论符合客观事实，贵院应予以采纳两份司法鉴定书；二、鉴定费4000元，由几被上诉人承担。

***质证，对证据一、二鉴定意见“检材‘**’签名字迹不是**书写”无异议。但该鉴定意见书不是排除或者否认**是案涉担保人和抵押人的唯一证据，因为还有**提供其2××1年8月16日登记的房权证冷字第××号《房屋所有权证》为其前夫被上诉人**作出抵押。

本院认证，关于涉案工程，中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司与湖南恒基建筑景观工程有限公司于2016年10月8日签订《湖南移动永州分公司2016-2017年渠道综合整治维修框架合同》，同日，***与**签订《施工合同》，而上诉人***提交的银行流水是2016年9月27日至2018年2月1日的，该证据不能证明上诉人***已经全部支付完案涉工程款，不能达到上诉人***的证明目的，本院不予确认。上诉人**提交的证据一的真实性存疑，**本人并未出庭，不确定是否是**本人出具的证明。上诉人**提交的证据二中的房产证与***一审时提交的房产证证号不一致，涉案房产证的真实性存疑，而**提交的证据二中的结婚申请书不是结婚证（后已经补交），能证明***一审提交的结婚证不具有真实性的证明目的，本院予以确认。证据三不能达到上诉人**的证明目的，本院不予确认。关于重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]痕鉴字第22号司法鉴定意见书和重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]文鉴字第114号司法鉴定意见书三性无异议，本院予以采纳。

本院二审查明：2012年12月18日**与**离婚。2021年7月12日，重庆市公信物证司法鉴定所受湖南省永州市中级人民法院委托，对2019年1月31日的《还款计划》中**的笔迹和指纹进行鉴定，2021年7月22日重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]痕鉴字第22号司法鉴定意见书鉴定意见为：检材“**”签名处指印不是**捺印形成，2021年7月28日重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2021]文鉴字第114号司法鉴定意见书鉴定意见为：检材“**”签名字迹不是**书写，本院二审查明的其他事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：一、涉案工程款问题。2019年1月31日**向***于出具的《还款计划》，主要内容为按计划偿还尚欠***工程款540000元，定于2019年11月28日付清余款,该还款计划书是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。二、***是否承担连带责任。2016年10月8日，***与**签订《施工合同》，将工程违法转包给**，需承担过错责任，应与**对实际施工人***承担连带清偿责任。三、**是否承担连带责任。**与**于2012年12月18日离婚，而涉案工程发生在2016年，且2019年1月31日**向***于出具的《还款计划》中**的签名跟指纹经鉴定均不属于**本人所为，故，**与本案无任何关系，无需承担本案的连带清偿责任。

综上所述，上诉人的***的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初175号民事判决第二项；

二、变更湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初175号民事判决第一项为：被上诉人**于本判决送达之日起被上诉人***装饰装修工程款540000元及逾期利息（利息以540000元为本金，自2019年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止），上诉人***对债务承担连带支付责任；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10300元，由被上诉人***负担1100元，由上诉人***、被上诉人**负担9200元。二审案件受理费19500元，由上诉人***负担9200元，由被上诉人***承担10300元。司法鉴定费4000元，由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　：吕伟文

审判员　：杨世清

审判员　：彭样平

二〇二一年八月十一日

书记员　：唐建梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。