湖南恒基建筑景观工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终3212号

上诉人（原审被告）：湖南恒基建筑景观工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区萍洲中路88号。

法定代表人：周春梅，系公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋鹏民（公司员工），男，1976年10月19日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区（特别授权）。

委托诉讼代理人：喻三标，湖南豪翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1989年9月20日生，汉族，住永州市零陵区。

原审被告：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区欣彤路38号。

法定代表人：王彦辉，系公司总经理。

委托诉讼代理人：李梅（公司法务），女，1982年9月9日出生，汉族，住长沙市雨花区（特别授权）。

上诉人湖南恒基建筑景观工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2022）湘1127民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

恒基公司上诉请求：一、判决撤销湖南省蓝山县人民法院（2022）湘1127民初909号民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系，属于事实认定错误。虽恒基公司与**没有签订劳动合同，但**入职未满一个月，没有超过《中华人民共和国劳动法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定。被上诉人受伤符合工伤的条件且被上诉人自认是工伤，上诉人聘用被上诉人从事建筑施工活动，为其安排工作任务、食宿，已经建立事实劳动关系。另外，劳务分包合同中多处涉及务工人员社会保险、工伤保险、福利和《劳动合同》等事项，说明公司除了向劳务人员支付劳动报酬外还为其提供保险等福利，故上诉人与劳务人员**属于劳动关系而不是雇佣关系。二、一审判决程序违法。劳动争议适用仲裁前置程序，一审法院未经仲裁裁决直接审理程序违法。三、一审判决计算被上诉人伤残赔偿金等适用标准错误。一审判决认定**不是工伤，但是却适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出伤残鉴定结论明显错误。

**辩称：我与上诉人没有签订劳动合同，就是雇佣关系。一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告赔偿住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计435,888.52元；二、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2018年，被告通号公司（承包人）与被告恒基公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定，第二条：承包人将其承包的位于蓝山县县城内的蓝山县学位建设EPC项目-赤蓝桥小学新建项目土建主体劳务分包。第四条：工程质量需达到评定合格等级。第七条：分包人为承包人工程施工提供劳务作业，以劳务费用含税综合单价包干为主要方式。第八条：劳务费19,422,695.64元（暂估）。第九条：承包方代买工伤保险及安责险，该项费用在分包人申请工程进度款或结算中扣除。第十条：分包人应组织符合施工要求的技术熟练具有相应资格证书的务工人员；分包人在进厂前与自己的全部进厂务工人员签订《劳动合同》，严格执行国家劳动用工法律法规和相关制度，及时办理社会保险、人身意外伤害保险等相关手续；分包人需在进场后3日内将全部进场务工人员造册上报承包人，所报花名册人员姓名应与本人身份证名字等信息相符；分包人的现场施工务工人员与花名册不符者所发生的伤、亡事故，承包人将视其为私招乱雇，不论原因，一切后果由分包人负责。第十二条：分包人的务工人员与承包人没有任何直接的法律关系，分包人在提供本合同约定劳务时应为其务工人员办理人身意外伤害保险及各项社会保险，费用由分包人承担。蒋鹏民经恒基公司全权委托，在《建设工程施工劳务分包合同》范围内，以授权人名义办理洽谈合同、工程投标、签订合同、材料收发、工程计价、劳务费结算与申请等与分包合同相关的事宜。被告恒基公司有施工资质。原告**经人介绍在被告恒基公司分包的赤蓝桥小学工程施工。2021年8月9日，原告**在赤蓝桥小学项目挖下水道工程时，被塌方压伤。事故发生后，**被送往兴安界首骨伤医院治疗，医疗费由蒋鹏民全部支付。后经永州市柳子司法鉴定所鉴定：**右肱骨近端骨折，已行切开复位内固定手术，评定属九级伤残；右第4-9肋骨折，左侧4、5、6肋骨折，评定属十级伤残；左坐骨耻骨骨折，右踝部骨折，评定属十级伤残；今后复查及康复费用预计2,000元；误工期270日，壹人护理90日，营养期90日；右肱骨骨折再次手术取内固定费用预计12,000元，术后误工期40日，壹人护理20日，营养期30日。原告花鉴定费2300元。**育有两个小孩，张紫涵生于2014年11月1日，张梓锌生于2017年12月15日。经审查，**因该事故造成如下损失：残疾赔偿金275,218.9元（44,866元/年×20年×22%＋28,294元/年×14年×22%÷2人＋28,294元/年×11年×22%÷2人），误工费40,020.66元（54,102元/年÷365天×270天），护理费12,410.88元（50,333元÷365天×90天），营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费3,060元（60元/天×51天），交通费1,020元（20元×51天），鉴定费2,300元，精神抚慰金酌定10,000元，共计306,709.78元。

一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。原告**经人介绍在被告恒基公司分包的赤蓝桥小学工程中施工，**是在工程开工后才进入工程施工，被告恒基公司与原告**之间未签订劳动合同，亦未为**购买保险，被告恒基公司与**之间成立雇佣关系。被告通号公司将工程分包给有资质的被告恒基公司，其分包行为合法。《建设工程施工劳务分包合同》中约定分包人私招乱雇的，一切后果由分包人负责。故原告**要求被告通号公司承担连带赔偿责任，法院不予支持。关于误工费计算标准，**从事建筑行业，且**无证据证实其由固定收入，故本案误工费应按2021年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员平均工资计算。后续治疗费未实际产生,待实际产生后**可另行主张权利。被告恒基公司作为赤蓝桥小学工程的实际施工方，对工程负有安全管理义务，**在下水道测量时因工程塌方受伤，过错方是被告恒基公司，恒基公司应对**的损失承担全部赔偿责任。**因事故造成的损失306,709.78元，由被告恒基公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害<spanname="span_Sen"style="color:red;">赔偿案件</span>适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告湖南恒基建筑景观工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告**306,709.78元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,838元，减半收取计3,919元，由原告**负担1,219元，由被告湖南恒基建筑景观工程有限公司负担2,700元。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点是：一审法院判令恒基公司赔偿**306,709.78元是否正确？现评析如下：

恒基公司主张双方存在劳动关系，理由是劳务分包合同中多处涉及务工人员社会保险、工伤保险、福利和《劳动合同》等事项，但其并未向本院提供（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等能够证明**与恒基公司存在劳动关系的证据。故恒基公司应当承担举证不能的责任，其提出双方存在劳动关系的上诉理由不能成立。双方当事人系雇佣关系，不适用劳动仲裁前置的规定，**可直接就本案纠纷向法院提起诉讼，上诉人提出本案须经劳动仲裁、一审程序违法的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。恒基公司提出鉴定机构适用定残标准错误，但其在一审中并未对**的伤残等级申请重新鉴定，我国法律没有明确规定对提供劳务者的伤残等级鉴定不能参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，且恒基公司也未举证证明鉴定机构适用定残标准作出的鉴定结论，加重了恒基公司的赔偿责任。因此，本院对恒基公司提出鉴定标准错误的上诉理由不予采纳。一审法院依据人身损害赔偿司法解释的规定，结合**的诉讼请求，判令恒基公司赔偿**306,709.78元处理正确。

综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,900元，由上诉人恒基公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　蓉

审 判 员　　李秋云

审 判 员　　陈久余

二〇二二年十一月十七日

法官助理　　胡嘉辉

书 记 员　　邓雅玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。