邢台市某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀05民终1558号 上诉人（原审被告）：邢台市某某房地产开发有限公司，住所地：邢台市信都区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北博大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月23日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：***，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北宣威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北某某电力建设有限公司第二分公司，住所地：邢台市信都区。 负责人：***。 被上诉人（原审被告）：河北某某电力建设有限公司，住所地：石家庄高新区。 法定代表人：***。 上诉人邢台市某某房地产开发有限公司（以下简称某某园公司）因与被上诉人***、河北某某电力建设有限公司第二分公司（以下简称某甲公司）、河北某某电力建设有限公司（以下简称河北某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2023）冀0503民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某某园公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人某甲公司的负责人***到庭参加诉讼。河北某某公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 某某园公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***不具有诉讼主体资格。***与上诉人没有任何合同关系，而且系河北某某公司的职工，并非建设工程施工合同案件当事人，更非实际施工人。***主张其系实际施工人，但未提供对案涉工程实际施工的相关材料，未证明与案涉工程有关联，也未证明其有对案涉工程存在施工的行为。***从未与上诉人有过任何业务往来和款项往来，更谈不上对案涉工程进行了施工。上诉人是与某甲公司进行的工程款往来和交涉施工过程中的具体事宜。***与河北某某公司签订《协议书》第一条“甲方与乙方的关系”第一项：乙方隶属于甲方领导与管理，有关乙方设立的分公司人事、项目、经营、财务管理等都由乙方独立抉择与管理……从该条约定可以看出，***隶属于河北某某公司，与河北某某公司存在雇佣关系或劳务关系。二、上诉人不是一审案件中的适格被告。***并非案涉工程的实际施工人，也与上诉人无任何合同关系，上诉人不是一审案件的适格被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，该条规定的实际施工人，仅是指转包和违法分包两种情况，不包含借用资质及多层转包和（多层）违法分包关系中的施工人。***并非实际施工人，上诉人并非一审案件中的适格被告。三、一审法院认定事实不合逻辑，判决结果明显错误。一审法院仅靠一份协议认定***与河北某某公司存在挂靠关系显然过于武断。四、***对上诉人提起诉讼早已过了诉讼时效，***从未与上诉人有过任何交涉，也从未有过任何合同关系，更谈不上主张权利。一审中***也未提交诉讼时效中止、中断的证据，故***对上诉人提起诉讼，诉讼时效已过。 ***答辩称，一、***是涉案工程的实际施工人，***的原审原告主体身份适格。涉案工程由***与河北某某公司签署挂靠协议，以成立某甲公司的形式借用河北某某公司资质，承揽邢台碧桂园项目中的电力工程。某甲公司是挂靠的形式，某甲公司实际上无任何员工，就连某甲公司法定代表人***，也是由***所实际控制的河北佳电安全技术有限公司为其缴纳社保、发放工资。同时，***参与合同签订的全过程，施工中购买材料、支付工人工资、支付水电费等都是以***实际控制的某甲公司的名义开展。二、上诉人在本案中主体适格，一审判令由上诉人承担直接付款义务完全正确。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包括两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。上述建设工程施工合同应属无效合同，但发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生了债法上的请求权，即建设工程经竣工验收合格后，借用资质的实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。在本案中，***是借用有资质的建筑施工企业即河北某某公司的资质，与某某园公司签订案涉的电力工程，在挂靠而导致建设工程施工合同无效的情况下，挂靠施工人与开发商已经建立了直接的施工合同关系，某甲公司仅为名义上的承包人，实际上的承包人为***。开发商在享有挂靠人施工成果的情况下，应当支付对应的工程价款。一审已查明河北某某公司及分公司未克扣任何工程款，剩余工程质保金均仍在上诉人处，一审判令上诉人直接支付相关工程款完全正确。三、某甲公司在本案中仅能被列为原审被告。挂靠施工人***与被挂靠企业强电公司产生矛盾冲突，河北某某公司强行注销***成立的某甲公司，***无法以分公司名义主张权利。分公司无独立法人地位，无法独立承担责任，分公司与总公司无法成为审判中对立的双方，分公司起诉总公司法院是不可能受理的，因此才出现了以实际施工人***的名义向承包方河北某某公司及发包方某某园公司主张权利的本诉讼。强电分公司在庭审中也都是在据实陈述，并不存在互相支持配合、混淆案件事实的情况。四、本案未超过诉讼时效。涉案工程是***挂靠施工，某甲公司是名义上的施工方，***作为挂靠的实际施工人。上诉人拖欠质保金的相关证据材料足以证明***是一直在向上诉人主张权利，因此一审认定涉案质保金未超过诉讼时效。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 某甲公司答辩称，一、强电分公司是***为了承揽碧桂园项目中的电力相关工程而设立的，分公司的大小事务均听从***的安排，所拖欠工程款及质保金，受***差遣也多次向某某园公司的工作人员沟通索要。相关工作人员均是***任命，分公司所有人员的社保也是***通过其他公司缴纳，一审认定***实际施工人身份正确。二、案涉质保金某某园公司未拨付至强电分公司及总公司，质保金金额明确，有某某园公司工作人员的签章认可，一审认定由某某园公司直接支付给***，认定事实正确，适用法律正确。三、目前在分公司的工商登记中显示总公司正在办理分公司的注销事宜，分公司的银行账户、税务系统已被停用，分公司主体身份随时可能被总公司消灭。分公司无法起诉总公司，以分公司名义起诉某某园公司，明显无法保护付出劳动成果的实际施工人利益。综上，一审适用法律正确，认定事实正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 河北某某公司答辩称，一、答辩人与***不存在挂靠关系，案涉工程的实际施工人是某甲公司而非***。首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，所谓挂靠是指，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质来承揽工程。根据***自述，工程合同签订时某甲公司由其自己实际控制，不存在借用资质或转包情形，而是直接以***控制的某甲公司签订合同。此时***与强电分公司本是一体，故本案不符合挂靠的基本概念。另外，本案***既然将某甲公司列为诉讼当事人，说明分公司是独立存在的实体组织，而非只有资质的空壳。其次，施工材料的采购和其他事项的办理均是以某甲公司作出，不存在***个人参与工程建设的记录，某某园公司也不认可***个人参与工程。因此，某甲公司与***之间不是发包人与实际施工人的关系，工程实际由某甲公司施工。***也没有以挂靠关系向答辩人交纳任何管理费，且不能承担工程质量责任。因此***不是实际施工人。二、某某园公司欠付质保金及利息应向答辩人支付。首先，依据案涉工程施工合同和被告某某园公司的陈述，工程是由某甲公司施工而非***。根据公司法相关规定分公司不具有法人资格，不能独自承担民事责任，某甲公司又正在注销程序中，因此某某园公司欠付质保金和利息应向答辩人支付。其次，质保金是为保证工程质量而设定的，不论施工合同履行情况如何，根据施工合同约定和法律、行政法规的规定，在工程经竣工验收合格并交付发包人使用后，答辩人仍要承担质量保修责任。依据权利义务相统一原则，质保金也应向答辩人公司支付。三、一审判决***取得案涉款项与法理、情理不合。首先，案涉施工合同的当事人是某甲公司和某某园公司，***不是合同当事人，不享有合同权利，不符合合同的相对性原则。其次，***和答辩人之间的纠纷与本案有直接关系，如果允许***越过答辩人向某某园公司主张款项，则必然导致答辩人与某某园公司重新陷入纠纷，不能实现定纷止争的诉讼效果。最后，一审中某甲公司代理人与***一唱一和，恶意串通损害答辩人利益，不应得到支持。这也足以说明某甲公司至今由***控制，不存在一审判决认定的挂靠关系。总之，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院对本案依法改判。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告邢台市某某房地产开发有限公司、被告河北某某电力建设有限公司向原告支付碧桂园一期货量区一、二标段别墅交楼临时施工用电工程的质保金12023.85元及利息（利息以同期贷款市场报价利率进行计算，自质保金到期之日起即2020年1月10日计算至实际支付完毕之日止）；二、诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月18日，***与河北某某电力建设有限公司签订协议书，成立河北某某电力建设有限公司第二分公司，某甲公司于2015年5月29日成立，负责人为***，实际控制人为***，其目的是为了承揽被告某某园公司的相关工程。2018年2月8日，***以河北某某电力建设有限公司第二分公司的名义与邢台市某某房地产开发有限公司签订邢台碧桂园一期货量区一、二标段别墅交楼临时施工供电工程合同，合同总价为240477元，含税金及附加税费，在实际施工过程中，如遇甲方设计变更，按本合同第三条进行结算；工期为15个日历天，实际开工日期以甲方通知为准；质保金为5%，即12023.85元，质保期满二年后，甲方支付乙方质量保证金；乙方无故逾期开工或逾期完工的每逾期一天应按工程总造价的千分之一支付违约金，甲方逾期付款的每逾期一天应按应付工程款千分之一支付违约金，且工其相应顺延，直至甲方依约履行付款义务。***于2017年7月10日开始施工，2017年7月20日完成竣工验收，交付某某园公司，某某园公司使用多年，没有向***、河北某某公司以及强电二公司主张过工程质量问题。某某园公司应当于2019年7月20日支付***质保金12023.85元。现某某园公司已经将工程款全部支付某甲公司，尚欠质保金12023.85元。 一审法院认为，本案属于建设施工合同纠纷，涉案工程有***与河北某某公司签署挂靠协议，以成立某甲公司的形式借用河北某某公司资质，承揽某某园公司项目中的电力工程，符合挂靠特征，***系挂靠施工。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，***以挂靠形式施工，以某甲公司的名义与某某园公司所签订的施工合同显然是无效的。***参与合同签订及履行的全过程，故***应当被认定为实际施工人，***在本案中诉讼主体适格。某某园公司及被告河北某某公司主张***诉讼主体不适格，本院不予支持。某某园公司主张工程出现质量问题，且交第三方施工，为此支付大量维修费，不应再支付***质保金，但某某园公司没有向法庭提交证据，本院不予支持。某某园公司主张***以及某甲公司向其主张质保金都已超过诉讼时效期间，***在某某园公司有一系列工程，***在2020年9月还向某某园公司主张权利，某某园公司主张***起诉超过诉讼时效本院不予支持。某甲公司与某某园公司签订涉案工程施工合同，***是某甲公司的实际控制人，参与了合同签订及履行的全过程，是实际施工人。所以某某园公司主张与***没有关系，不应将工程质保金支付***，本院不予支持。邢台市中级人民法院（2022）冀05民终4894号民事裁定书已认定***与河北某某公司为挂靠关系，***为实际施工人，河北某某公司主张***与其不是挂了靠关系，工程质量保证金不应支付给***没有道理，本院不予支持。某某园公司作为工程发包方拖欠***工程质量保证金12023.85元，事实清楚，应予给付。***作为实际施工人起诉主体适格，某某园公司应当将其拖欠的工程质量保证金支付原告***。某某园公司应当在验收合格一年内支付工程质量保证金，即应在2019年7月20日前支付，但某某园公司一直未付，应当从2019年7月20日支付***逾期付款违约金，但双方合同约定违约金日千分之一过高，本院依法调整为日万分之一。原被告在合同中没有约定逾期付款支付利息,原告请求被告支付利息本院不予支持。原被告纠纷发生在中华人民共和国民法典实施之前，应使用当时的法律。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告邢台市某某房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付原告***质量保证金12023.85元，被告河北某某电力建设有限公司第二分公司、河北某某电力建设有限公司不承担责任；二、被告邢台市某某房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付原告***逾期付款违约金（违约金以12023.85为基数按日万分之一从2019年7月20日计算至实际支付完毕之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102元，减半收取51元由被告邢台市某某房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，***提交证据一、2023年4月28日邢台碧桂园项目总经理***与***的电话录音；二、***与***微信聊天记录；三、***与***聊天记录；四、***同***聊天记录；五、某某园公司工商登记信息；六、***社保缴费证明、某乙公司营业执照、公司章程、***与***结婚证，拟证明***为***在某乙公司缴纳社保，***接受***领导，***知晓***实际施工人身份，也知晓***是***的员工。某某园公司质证称，对证据一、二、三、四的三性有异议，***非我公司的法定代表人，也没有获得公司授权，***也没有认可***是实际施工人，认可证据五、六的真实性，但与本案无关。某甲公司对以上证据予以认可。河北某某公司质证意见同其答辩意见。某某园公司提交***个人说明一份，证明目的同某某园公司的质证意见。***对***个人说明的质证意见为该个人说明可以证实我方证据一、二的真实性。某甲公司质证意见同***质证意见。本院对以上证据的真实性予以认定。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案二审争议焦点归纳为：一、某某园公司是否应当支付***质量保证金12023.85元及逾期付款利息；二、本案诉争纠纷是否超过诉讼时效。 关于焦点一，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同签订于2015年，涉案工程已经于2018年竣工验收，因此本案应当适用当时的法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，***与河北某某公司签署的挂靠协议可以证实双方以成立某甲公司的形式借用河北某某公司资质承揽某某园公司项目中的电力工程，根据上述条款该合同无效。我院生效的（2022）冀05民终4894号民事裁定书也已认定***与河北某某公司为挂靠关系，因此***为挂靠实际施工人。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据***二审提交的证据，某某园公司对***系挂靠施工人是明知的，某甲公司对此也予以认可。因此，***以某甲公司的名义与某某园公司所签订的施工合同属于双方的虚假意思表示，***和某某园公司是实质性的建设工程施工合同关系。再次，因***系挂靠施工人，所以***、某某园公司、河北某某公司在本案中诉讼主体适格。最后，因为***和某某园公司是实质性的建设工程施工合同关系，案涉工程也已经竣工并投入使用，在某甲公司同意的情况下，一审判决某某园公司直接向***支付质量保证金12023.85元及逾期付款利息并无不当。一审判决后河北某某公司也未提起上诉，因此本院对某某园公司的上诉请求不予支持。 关于焦点二，除本案工程外，某某园公司与***还有先后其他多个工程履行中，***二审提交的微信聊天记录也可以证实某甲公司的负责人***在2020年与某某园公司的项目经理***在沟通工程款事宜，***也同意付款。因此，本院对某某园公司关于诉讼时效的上诉主张不予支持。 综上所述，邢台市某某房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102元，由上诉人邢台市某某房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十九日 法官助理*** 书记员*** 附适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。