宁夏长银建设工程有限公司与***、**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）定中民三终字第61号

上诉人（原审被告）宁夏长银建设工程有限公司（以下简称长银公司）。

法定代表人尤东，该公司执行董事。

委托代理人崔岩，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托代理人韩杰，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1962年3月18日生。

委托代理人袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1956年1月28日生。

原审被告中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）。

法定代表人王维斌，该公司执行董事。

委托代理人马驰，甘肃通源律师事务所律师。

上诉人宁夏长银建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2013）安民二初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定，2008年9月5日，被告长银公司与被告水电四局签订了《建筑工程施工承包合同》。水电四局将其中标的2#洞、3#洞洞挖、支护、砼浇注及安排的其他项目承包给长银公司，合同约定了工期、承包方式（单价承包，分项计算价款）、计量和结算方式、质量与验收等。同年9月28日长银公司又与***签订《建筑工程联合施工合同》，将该工程转包给***，仍然约定了前述事项，其中承包方式为单价承包，按延长米计算（每米2600元不含税金）、施工中如发生新增项目，新增项目单价双方协商确定。2009年2月18日***与白×签订《施工合同》，又将该工程中2#洞洞挖、支护、砼浇注及安排的其他项目转包给白×施工，承包方式为单价承包，按延长米计算（每米2550元，不含税金）、施工中如发生新增项目，新增项目单价双方协商确定。施工期间，白×退出合同，由原告承接其工程继续施工。2010年初，水电四局与长银公司终止施工协议，各施工队停止工程施工。2010年5月7日，水电四局与长银公司形成《会议纪要》，就因渗水造成的窝工费用补偿事宜形成意见，窝工补偿120万元，用途为因渗水造成的人员窝工、农民工工资、队伍退场、人员工伤等所有费用。确定了工程剩余材料、施工设备、材料、临建设施的回收等。并确定由长银公司开始进行施工队伍的清退及工作面的移交。款项分两次支付与长银公司，2010年5月13日付60万元，于2010年5月31日付60万元。第一次付款作为当地农民工工资，由长银公司在水电四局项目部向当地民工发放工资。长银公司应提供发放民工工资的材料，款项由水电四局与长银公司监督发放。前期预付长银公司26万元的预付款，长银公司承担13万元，水电四局承担13万元。长银公司对第一笔付款进行了发放，其中给付**施工队69246元，主要是解决**所欠施工所在地的修理费、劳保用品、材料费、食品、借款等。对第二笔款项的发放单据，原告和***均提出异议，认为发放的不是补偿款，而是工程款和设备费用。2011年3月9日，水电四局与长银公司形成《关于引洮一干渠一标段2＃、3＃隧洞设备、材料及临建项目经济问题处理意见的协议》，确定长银公司将其在承包工程中的临建项目、设备、材料移交给水电四局，由水电四局给长银公司支付上述款项814940.82元。***在协议中签了字。2011年3月30日，***、谭××、**形成证明1份，称经双方协商，由***带领谭××、**施工队到水电四局索要遗留工程款（不含四局已核定的工程款），如要来的此项工程款，按谭××、**40%，长银公司60%分配，上面写有“欠条以外工程款”，此证据由长银公司持有。2011年4月20日，水电四局、长银公司（公司副总经理周国良、引洮项目部经理杨××、施工队负责人***参加）形成了《关于甘肃引洮工程项目一干渠一标段2#、3#隧洞有关工程、设备材料补偿费用经济问题处理协议》，由水电四局最后一次补偿长银公司以及所属施工队、作业队工程、设备材料费用共计30万元。约定长银公司对所属各施工队、作业队的费用结算证明（须经结算单位、个人签字并附有负责人的身份证明）及报表必须提供给水电四局项目部，水电四局方才支付补偿款。并注明此协议与2010年5月7日及2011年3月9日的协议共同组成合同的补充文件。上述款项被告水电四局已全部支付给被告长银公司。此款长银公司支付给***171500元，就此款***给付**72000元。2009年11月27日，长银公司与**形成《引洮工程各施工队借款保证书》，**借长银公司款50000元，约定月息5分，从当月工程款中扣除，借款必须用于本工程，并约定了工作量。2011年3月30日，***与**进行了《甘肃引洮工程款二号洞结算凭证》，确定应付779109元，已付531594元，扣除121000元，下欠126515元。在此结算中，扣取了**30000元利息。由于原告认为三被告对相关补偿款没有向其进行支付，遂提起诉讼。诉讼中，***承认，就最后一笔30万元款项，长银公司给其12万元，其已经给原告40000元，但原告不予承认。且***认可谭××施工377米（包括其前手），**施工约520米、马××施工1700余米，长银公司施工300米，合计2897米。上述事实有相关合同、证明、结算协议、借款保证书等在卷佐证。

原审认为，被告长银公司与被告水电四局签订的《建筑工程施工承包合同》及被告长银公司与***签订的《建筑工程联合施工合同》、***与白×（后由原告**参与）签订的《施工合同》均违反法律的强制性规定，属无效合同。在施工过程中，水电四局与长银公司终止了合同的履行，并就施工队的清场进行了处理。就工程因渗水造成的人员窝工、农民工工资、队伍退场、人员工伤损失，水电四局已经向长银公司支付了150万元补偿费用，其中第三笔的30万元，施工队同意由长银公司占用60%即18万元，这样长银公司应付的补偿款132万元。对30万元的补偿款，***认可已经按约定领取了12万元，并给**4万元，但**并不认可，又无证据证实，应由***给**偿付。就120万元的补偿款的分配，根据当事人的质证，补偿款的支付与工程款的支付存在混同的现象，对长银公司提供的证据中原告认可的第一笔的付款69246元，***认可第一笔已经分配的款项全部给了施工队外，对其他支付票据均提出了异议，对此，应由长银公司提供分配的方案和分配数额，但其没有提供足够的证据证实此事实，又不能排除其付款票据中可能存在非补偿款的工程款、设备费用支付的情况，故长银公司虽提供了票据，但不能证实其已经支付了工程补偿款的事实，应由其承担相关举证不能的后果。按照本案四个工作面，平均分割补偿款，每个工作面亦可能分配30万元，付给**仅69246元，明显不公平。但原告应分配的数额，根据本案证据不易确定，只有酌情确定。按照庭审中***的认可，谭××施工377米，**施工约520米、马××施工1700余米，长银公司施工300米，合计2897米。补偿款120万元，每米应分得414元，原告施工520米，应得215280元，扣除已付款69246元，下欠146034元，因此款系合同外的补偿款，未能证实***已收到补偿款的支付，故应由长银公司偿付欠款，***不再给付。原告要求给付的差旅费、误工费等，其没有说明真正的去向和原因，并不能确定数额，且亦不排除系上访费用，本院不予支持。双方当事人对被告水电四局已经支付补偿款没有异议，故水电四局不应承担责任。被告长银公司向**借款后，按其约定，向原告收取一年的利息30000元，由于借款系用于工程施工，系应付款，不应计息，应由长银公司予以返还。对原告主张拖欠的设备材料遗漏款、工程款101264元，其没有提供有效证据予以证实，本院不予支持。对其要求水电四局承担责任的请求，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、被告宁夏长银建设工程有限公司给付原告**工程补偿款146034元。二、被告宁夏长银建设工程有限公司返还扣取原告**的利息30000元。三、被告***给付原告补偿款40000元。四、驳回原告**的其他诉讼请求。上述给付款项，限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11350元，由原告**承担8650元，被告宁夏长银建设工程有限公司承担2400元。***负担300元。

宣判后，宁夏长银建设工程有限公司不服，上诉称：一、原判认定事实错误。（一）上诉人向被上诉人***发包的工程并非涉案工程的全部，属“分包”性质，原判认定“转包”错误。（二）原判对“白×退出合同”的事实认定不清。被上诉人**不能提供证据证实，白×已经完全退出，其权利、义务争议全部归**。（三）原判认定原审被告水电四局付款金额与实际金额不一致。（四）上诉人已向***支付**补偿款171500元，***是否实际向**足额支付与上诉人无关。且***曾向**付款自认金额与原判认定的72000元不一致。二、原判错误的采信**的证据，致实体处理不当。（一）**提供的工程量的证据无法确定其施工的工程量。（二）原判认定**“与白×的经济关系与本案无必要的联系”不当，客观上白×与***存在合同关系。（三）原判对上诉人提供的票据认定其真实性，却不予采信。三、原判实体处理不当。（一）原判认定上诉人与原审被告水电四局签订的施工合同无效错误。（二）原判未遵循无效合同的处理原则。（三）原判对借款利息的处理超越审判权。（四）对补偿的工程款平均分配与工程实际不符。涉案工程的作业面分石方和土方，**施工范围为土方。四、原判适用法律错误。原判适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条错误。五、原判处理对上诉人明显不公。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人**对上诉人提出的诉讼请求。

**、***、中国水利水电第四工程局有限公司服判未答辩。

二审查明的事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。

本院认为，2008年9月5日，原审被告水电四局与上诉人长银公司签订了《建筑工程施工承包合同》，将其中标的甘肃引洮工程项目一干渠一标段2#、3#隧洞洞挖、支护、砼浇注及安排的其他项目承包给长银公司。同年9月28日上诉人长银公司将该工程转包给被上诉人***。2009年2月18日***又将该工程中2#洞洞挖、支护、砼浇注及安排的其他项目分包给白×。施工期间，白×退出合同，由被上诉人**承接其工程继续施工。2010年1月，水电四局与长银公司终止施工协议，各施工队停止工程施工，双方经协商解除了建设工程施工合同并付清了已施工的工程款。2010年5月7日，水电四局与长银公司形成会议纪要，就因已停工工程渗水造成的窝工费补偿120万元。2011年3月9日，水电四局与长银公司又形成《关于引洮一干渠一标段2＃、3＃隧洞设备、材料及临建项目经济问题处理意见的协议》，确定长银公司将其在承包工程中的临建项目、设备、材料移交给水电四局，由水电四局给长银公司支付上述款项814940.82元。2011年4月20日，水电四局、长银公司再次形成《关于甘肃引洮工程项目一干渠一标段2#、3#隧洞有关工程、设备材料补偿费用经济问题处理协议》，由水电四局最后一次补偿长银公司及所属施工队、作业队工程、设备材料费用共计30万元。故长银公司与水电四局在终止施工后形成的三次关于工程及设备补偿款的协议是在充分协商一致下达成的，是双方真实意思表示，应认定合法有效。协议达成后水电四局已将上述补偿款全部支付给长银公司，履行了全部给付义务。双方当事人对水电四局将已施工的工程款和协议后的工程补偿款已全部支付给长银公司无异议，故水电四局不应承担付款的责任。本案争执的焦点是长银公司如何分配各施工队工程补偿款和是否已支付的问题，因水电四局将工程补偿款已全部支付给长银公司，故长银公司应提供付款和分配款项的相关证据，就120万元补偿款，上诉人长银公司未提供分配的证据，根据会议纪要，该款的用途是因引洮工程项目一干渠一标段2#、3#隧洞工程渗水造成的人员窝工、农民工工资、队伍退场、人员工伤损失等，故补偿款应用于实际施工单位，原审按照查证的总施工量2897米，每米应补偿414元，认定被上诉人**施工520米，应得215280元，已付69246元，余146034元未付，长银公司无证据证实已支付***该笔补偿款，故应由其支付的处理并无不当。关于2＃、3＃隧洞设备、材料及临建项目814940.82元款项的支付，经审查，长银公司于2011年4月30日给**汇工程款171500元即为设备材料款。关于第三笔30万元的补偿款，因施工队同意由长银公司占用60%即18万元，***认可已按约定领取了12万元，并给**4万元，但**并不认可，又无其他证据证实，故应由***承担举证不能的法律后果。关于长银公司从工程款中扣取**30000元利息的问题，因**借长银公司50000元工程款用于工程施工，该款系应付款不属借款，不应计息，应由长银公司予以返还。关于上诉人提出原判认定其与水电四局签订的施工合同无效错误的问题，经审查，本案涉及的是解除建设工程施工合同后补偿的工程款分配问题，原判适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条不当，本院予以纠正，但原判认定事实清楚，实体处理正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费11350元，由上诉人宁夏长银建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞芳

审判员　　张亚玲

审判员　　黄晓红

二〇一四年七月二十一日

书记员　　赵雯萱