青岛新凯达建设集团有限公司、青岛众和兴劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终5073号

上诉人（原审被告）：青岛新凯达建设集团有限公司。

法定代表人：陶忠，董事长。

委托诉讼代理人：隋兵，山东中苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔珊珊，山东中苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛众和兴劳务有限公司。

法定代表人：张荀，总经理。

委托诉讼代理人：张忠利，山东纬达律师事务所律师。

上诉人青岛新凯达建设集团有限公司（以下简称新凯达建设集团）因与被上诉人青岛众和兴劳务有限公司（以下简称众和兴劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新凯达建设集团的委托诉讼代理人隋兵、崔珊珊，被上诉人众和兴劳务公司的委托诉讼代理人张忠利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新凯达建设集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由众和兴劳务公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序，应依法发回重审或改判。一、一审法院违反法定程序，在未履行合法送达通知程序、未通知新凯达建设集团开庭时间的前提下，擅自缺席审理，剥夺了新凯达建设集团的应诉、答辩及举证质证等诉讼权利，可能影响案件公正审判。二、一审判决认定事实错误。因一审法院剥夺了新凯达建设集团的诉讼权利，因此，众和兴劳务公司提交的证据，新凯达建设集团未质证，对证据的真实性及合法性均无法认定，不能作为定案依据。同时，因众和兴劳务公司在施工过程中存在严重质量问题，新凯达建设集团多次通知众和兴劳务公司进行修复或更换，众和兴劳务公司拒不履行。为保证工程顺利进行，新凯达建设集团无奈委托第三方对众和兴劳务公司安装的不合格的路沿石、界石等进行拆除并重新更换，为此支付107780元，以上费用应由众和兴劳务公司承担。

众和兴劳务公司辩称，关于新凯达建设集团提出的工程质量问题，因涉案工程已经完工多年，在涉案工程投入使用后，新凯达建设集团从未向众和兴劳务公司提出过工程质量问题。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

众和兴劳务公司向一审法院起诉请求：1、新凯达建设集团支付工程欠款248706元；2、诉讼费由新凯达建设集团承担。

一审法院认定事实：2012年5月28日，众和兴劳务公司与新凯达建设集团签订《高新区规划东11号线道路侧石界石树池石安装工程劳务分包合同》，约定众和兴劳务公司承包高新区规划东11号线道路侧石、人行道界石、树池石供应及安装，承包方式为包工包料，工期自2012年6月4日开工，于2012年6月30日竣工，合同预算总造价：五莲花路沿石96元/m，工程量5000m，五莲花界石30元/m，工程量5000m，五莲花树池石26元/m，工程量3000m，上述单价为非异型价格，如果新凯达建设集团或监理要求采用异型规格时，双方另行商定单价；上述工程量为暂定工程量，工程完工后根据安装实际数量结算；工程保修期2年，自工程竣工交付之日开始；关于工程价款及结算、交付的约定：施工中涉及追加或变更的项目，众和兴劳务公司在接到新凯达建设集团项目经理书面通知48小时内进行报价，其单价必须在该项目开工前确定，否则众和兴劳务公司有权拒绝施工该追加或变更项目，新凯达建设集团不得以此作为众和兴劳务公司未完工工程；工程价款结算：按实结算，在工程竣工后，众和兴劳务公司提交工程决算并将有关资料送交新凯达建设集团审核签字认可；工程款支付：合同签订2日内新凯达建设集团预付合同金额的10%作为材料预付款，工程完工后2日内付至合同金额的70%，竣工验收三日内众和兴劳务公司报工程结算，新凯达建设集团应在14日内审核完毕，并根据实际结算工程造价付款至95%，剩余5%为质量保证金，质保期满7日内一次性付清。

后众和兴劳务公司进行了施工，2012年11月初完工并交付给新凯达建设集团投入使用。2016年5月25日，众和兴劳务公司对工程进行了结算，并将《高新区规划东11号线结算单》报送新凯达建设集团，由新凯达建设集团工作人员王雷签收。根据该结算单载明：路沿石安装数量4959m，单价96元/m，合价475968元；界石安装9445m，单价30元/m，合价283350元；签证119.9小时，单价120元/小时，合价14388元，合计773706元。新凯达建设集团已支付工程款525000元。

一审法院认为，众和兴劳务公司与新凯达建设集团签订《高新区规划东11号线道路侧石界石树池石安装工程劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。根据合同约定，众和兴劳务公司应在竣工验收3日内向新凯达建设集团报工程结算，新凯达建设集团应在14日内审核完毕，并根据实际结算工程造价付款至95%，剩余5%为质量保证金，质保期满7日内一次性付清，众和兴劳务公司已于2012年11月初完成了施工任务，并将工程交付新凯达建设集团使用，故新凯达建设集团应按照合同约定支付工程价款。众和兴劳务公司于2016年5月25日向新凯达建设集团送达结算单，根据约定新凯达建设集团应在14日内审核完毕，但新凯达建设集团至今未对此提出异议，亦未向众和兴劳务公司提出审核意见，故应视为新凯达建设集团对该结算单的认可，对众和兴劳务公司要求新凯达建设集团按照该结算单支付相应款项的主张一审法院予以支持。根据该结算单显示工程款共计773706元，新凯达建设集团已支付工程款525000元，且该工程于2012年11月初完工，至今已过质保期2年有余，故剩余工程款248706元（773706元-525000元）已具备付款条件，故对众和兴劳务公司要求新凯达建设集团支付该工程款的主张一审法院予以支持。新凯达建设集团未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，一审判决：青岛新凯达建设集团有限公司于判决生效后十日内支付众和兴劳务公司工程款248706元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5031元，由青岛新凯达建设集团有限公司负担。

本院二审期间，新凯达建设集团提交证据一、路沿石整改施工告知函打印件两份、监理通知单原件复印件三份、照片打印件一宗、工程结算单和路沿石介石更换补充报价表、发票、签证单，欲证明众和兴劳务公司施工的工程存在严重质量问题，新凯达建设集团已经通知其进行更换，众和兴劳务公司拒不更换，新凯达建设集团委托第三人进行更换，花费10万元。提交证据二、施工现场签证单复印件一宗，欲证明涉案工程新凯达建设集团的项目经理是徐守敏，并非王雷，王雷只是普通员工。

众和兴劳务公司质证称，关于证据一，1、众和兴劳务公司从未收到过新凯达建设集团关于分包合同中的工程质量问题，新凯达建设集团从未向众和兴劳务公司提出过涉案工程的质量问题。2、新凯达建设集团主张重新将涉案工程分包给其他公司进行施工，众和兴劳务公司从不知情，也从未接到过该通知。3、新凯达建设集团提交的图片无法证明系涉案合同约定的工程所在地，涉案工程经依法验收已经合格。关于证据二，该签证单系复印件，对其真实性无法确认，对证明事项不予认可。

经本院审理查明，针对本院就本案提出的相关问题，新凯达建设集团书面回复称：1、众和兴劳务公司提交的四份签证单上的印章系新凯达建设集团下设的第三项目部的印章，是真实的，但该印章并非新凯达建设集团的公章，且该项目部印章存放于工地处，很容易获得。2、众和兴劳务公司提交的四份签证单上“王雷”的签字系王雷本人所签，众和兴劳务公司提交的发文登记簿上的签名系王雷所签，但王雷已在旁边注明“此文件已收到但并不确认此文件工程价款”。3、新凯达建设集团出具结算表的计算方式，是在路沿石安装、界石安装的结算金额的基础上，扣减了涉案工程中一些不合格部分，具体计算方式见新凯达建设集团庭审中提交的《工程分包结算表》。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，根据业已查明的事实，新凯达建设集团与众和兴劳务公司于2012年5月签订《高新区规划东11号线道路侧石界石树池石安装工程劳务分包合同》，约定由众和兴劳务公司施工涉案工程。合同签订后，众和兴劳务公司依约完成了涉案工程施工并已投入使用，双方对涉案工程的施工情况有工程签证单予以记载，众和兴劳务公司在施工结束后制作了涉案工程结算单并报送给新凯达建设集团，新凯达建设集团的工作人员王雷予以签收，但新凯达建设集团未在双方合同约定的14天期限内审核并回复众和兴劳务公司，应视为其认可众和兴劳务公司作出的结算单。在涉案工程完工已投入使用且双方已进行结算以及工程质保期已超过的情况下，新凯达建设集团应当支付众和兴劳务公司剩余工程款，一审对此处理正确。

新凯达建设集团主张众和兴劳务公司施工的涉案工程存在严重质量问题并多次通知众和兴劳务公司进行修复或更换，但众和兴劳务公司拒不履行维修义务，新凯达建设集团无奈委托案外人对众和兴劳务公司安装的不合格的路沿石、界石进行拆除更换花费较大，众和兴劳务公司对此不予认可。对此，本院认为，涉案工程施工结束后，在双方未办理竣工验收手续的情况下，新凯达建设集团擅自使用涉案工程，其又以涉案工程部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。新凯达建设集团提交的监理通知单、整改施工告知函均系复印件，照片中显示的工程无法证明系涉案工程，上述证据无法证明新凯达建设集团通知众和兴劳务公司进行维修且众和兴劳务公司拒绝维修，新凯达建设集团对此应承担举证不能的法律后果。故，本院对新凯达建设集团提交的监理通知单、整改告知函、照片、票据等证据不予采信。

关于一审送达开庭通知的程序问题。本院认为，一审卷宗中的特快专递详情单显示：2017年2月15日，一审法院按照“青岛市市北区龙城路33号新凯达大厦27层”的地址向新凯达建设集团邮寄应诉材料，新凯达建设集团的工作人员予以签收；2017年3月27日，一审法院按照上述地址向新凯达建设集团邮寄缴费通知，新凯达建设集团的工作人员予以签收，其于2017年4月5日向一审法院缴纳100元；2017年5月12日，一审法院按照新凯达建设集团工作人员张海雁在“当事人送达地址确认书”上书写的地址向新凯达建设集团邮寄开庭传票，被退回，原因是“原址查无此人”；2018年1月3日，一审法院按照相同地址向新凯达建设集团邮寄一审判决书，新凯达建设集团的工作人员予以签收。由此可以看出，一审法院按照新凯达建设集团工作人员填写的地址向新凯达建设集团邮寄了开庭传票，送达程序并无不当，新凯达建设集团主张一审法院违反法定程序，依据不足，本院不予支持。

综上所述，新凯达建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5031元，由上诉人青岛新凯达建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一八年八月二十八日

书记员　于遨洋

书记员　吴苗苗