盐城华世置业投资有限公司、江苏浩荣建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏09民终2077号 上诉人（原审被告）：盐城华世置业投资有限公司，住所地江苏省盐城市经济开发区开放大道东路7号。 法定代表人：***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏善合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏善合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏浩荣建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县五汛镇兴盛路2号。 法定代表人：***，该单位执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏木瑞律师事务所律师。 原审第三人：江苏正平建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区***道前进东升居委会前进公司5幢102室。 诉讼代表人：**，该公司破产管理人的负责人。 上诉人盐城**置业投资有限公司（以下简称**公司）与被上诉人江苏浩荣建设工程有限公司（以下简称浩荣公司）、原审第三人江苏正平建设工程有限公司（以下简称正平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2021）苏0922民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用***公司承担。事实与理由：一、一审法院对正平公司工程款总金额认定错误。**公司有新证据证明,正平公司未能完全履行建设工程施工合同所约定的义务，未将应拆除的临时设施拆除到位，临时设施拆除费计45303.45元应由正平公司承担。二、一审法院判决判令**公司支付利息错误。首先，**公司不应支付实际施工人任何利息。因为**公司没有义务直接向实际施工人支付工程款，浩荣公司只能向与其直接往来的正平公司主张利息。其次，浩荣公司主张的逾期付款利息在性质上属于违约损失赔偿，不属于法律规定突破合同相对性原则向发包人追溯工程款的范围，其应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的正平公司主张权利。再次，一审判决书中未对利息部分进行说理论述，直接判令**公司支付从2018年10月30日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，明显不当。实际施工人和发包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定的当事人，发包人只是与承包人发生施工合同关系，不知道是否存在实际施工人，更无从知晓实际施工人是谁。因此也不可能出现发包人与实际施工人作为当事人对工程款付款时间进行约定的情况，更不会出现对工程款付款时间没有约定或者约定不明的情形。三、一审法院对**公司付正平公司总金额的认定存在错误。盐城市盐都区人民法院（以下简称盐都法院）执行局从**公司账户扣划了正平公司工程款1671190.14元，该笔款项应当认定是**公司已经支付给正平公司的工程款。浩荣公司对盐都法院的执行扣划工程款1671190.14元案件提出案外人异议之诉，虽经盐城市中级人民法院终审裁判，认定浩荣公司对该工程款享有债权，其所对抗的效力是正平公司的其他债权人,并不能否定**公司已经支付完该笔工程款给正平公司，浩荣公司应当自行根据盐城市中级人民法院的判决书去盐都法院领取。现一审法院认定该1671190.14元不能视为**公司已经实际给付，明显不妥。**公司在二审审理过程中补充上诉理由：因为正平公司已经破产，浩荣公司应通过破产债权人申报程序主张其作为实际施工人的权利，一审不应就本案作出实体判决，应当驳回浩荣公司起诉。 浩荣公司辩称，1.一审判决认定案涉工程款金额正确，2017年1月17日案涉工程通过竣工验收，2018年10月29日案涉工程经政府部门审计确认工程总价为21112775元，经对账确认**公司已经支付工程款17880000元，案涉合同约定质保金为1055639元，经双方协商，浩荣公司同意扣留30万元作为质量维修费用，浩荣公司与正平公司对以上事实均无异议，一审法院据此认定**公司欠浩荣公司工程款2932775.09元正确。2.关于**公司上诉称正平公司没有履行拆除临时设施的义务，产生的拆除费45303.45元应当由正平公司承担的上诉理由不能成立。（1）**公司该项诉讼请求是替代履行问题，**公司在一审中没有提出该项诉讼请求，故该项上诉理由不属于二审审理范围。即使存在也应当另行主张。2.根据替代履行的法律规定，权利人应当在合理期间内履行催告义务，只有义务人经催告仍不履行义务的情况下，权利人才有权利选择替代履行，***公司或正平公司至今没有收到过**公司的催告通知，**公司在没有告知正平公司或浩荣公司情况下，悄无声息委托正平公司替代履行明显不符合常理。3.权利人选择替代履行也应当坚持公平、合理、经济原则，现**公司提出临时设施拆除费并以此作为上诉理由之一明显无法无据。二、一审法院判决**公司从2018年10月30日向某公司支付工程款利息正确。1.2017年1月17日案涉工程通过竣工验收，2018年10月15日正平公司与浩荣公司签订债权转让协议，将正平公司对**公司所享有的全部合同债权转让给浩荣公司，后正平公司也向**公司送达债权转让通知，因此，浩荣公司与**公司建立新的工程款债权债务关系。根据法律规定，利息从应付工程价款之日开始支付，2018年10月29日案涉工程通过政府部门审计，一审法院判令**公司自2018年10月30日起向某公司支付工程款利息有事实和法律依据。2.案涉工程总价款审计确定后，浩荣公司或正平公司多次要求**公司支付相应工程款，但**公司不理睬。3.案涉工程***公司施工完成，案涉工程竣工验收和审计均是***公司参与办理的。盐城市中级人民法院（2020）苏09民终1380号、（2020）苏09民终2545号民事判决均确认浩荣公司系案涉工程的实际施工人，是案涉工程款实际的债权人，工程款利息实际等同于法定孳息，应当归属于浩荣公司。4.现正平公司已被法院裁定进入破产程序，如二审改判**公司不再向某公司支付工程款利息，实质系变相支持**公司违法不支付工程款的行为，也有悖于公平原则。三、一审法院不予认定1671190.14元为已支付工程款正确。因正平公司没有履行生效判决所确定的义务，案外人向盐都法院申请强制执行，盐都法院从**公司账户划扣1671190.14元。***公司提出案外人执行异议之诉，盐城市中级人民法院作出终审判决确认浩荣公司是案涉工程实际施工人，是案涉工程款的实际债权人。根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16、17条规定，已完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的执行款，因财产权利归属已经发生变动，不属于被执行人的财产；已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款，但没有完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的，财产权利归属没有发生变动，仍属于被执行人财产。本案浩荣公司不是强制执行申请人，案涉1671190.14元没有转账、汇款或现金交付给浩荣公司，因此一审法院未认定为已付工程款正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 正平公司述称，正平公司已于2020年10月9日由盐都法院依法审理进入破产清算，管理人接受指令后未能与正平公司负责人、项目部取得联系，也未能接管到正平公司的财务账册和报表。故对于本案请求人民法院依法处理。 浩荣公司向一审法院提出诉讼请求：判令**公司及正平公司向某公司支付工程款3232775元及利息（以工程总价95%未支付部分2177136元为基数从2018年10月30日起算，以工程总价款5%的质保金1055639元为基数从2019年1月18日起算，均计算至实际偿还之日止；在2019年8月20日前按同期银行贷款基准利率计算，2019年8月21日后按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院审理查明的事实：2015年4月13日，正平公司与**公司签订《建设工程施工合同》，约定正平公司承建**公司开发的盐城市新滩盐场福源小区住宅11号、12号、13号、14号、20号住宅楼工程，工程审计结束后付至审计价的95%。同年5月20日，正平公司与浩荣公司签订《建设工程项目联营协议》，约定：工程名称：新滩盐场福源小区住宅部分工程；承包范围：正平公司与**公司签订的《建筑工程施工合同》的全部条款；浩荣公司按工程总造价1%上缴正平公司利润；每次建设单位支付工程款时，正平公司按比例从工程款中扣留1%的款项作为应收利润，余款根据工程实际需要支付；浩荣公司永久性承担与此工程项目有关的施工责任、民事责任和其他法律责任；浩荣公司独立核算、自负盈亏；协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，浩荣公司组织人员进场施工，施工现场负责人***、参与竣工验收的**、**为浩荣公司工作人员。案涉工程于2016年12月31日竣工，并于2017年1月17日验收合格。2018年9月30日，正平公司与浩荣公司签订《债权转让协议书》，将其与**公司《建设工程施工合同》项下的债权全部转让给浩荣公司，并通知了**公司。2018年10月29日，涉案工程经审定，工程总价为21112775元，**公司已付款17880000元，余款**公司至今未付。 一审法院另查明，2020年10月9日，盐城市盐都区人民法院作出（2020）苏0903破申9号民事裁定书，裁定受理正平公司的破产清算申请。2021年10月8日，盐城市盐都区人民法院作出（2020）苏0903破7-2号民事裁定书，裁定宣告正平公司破产。盐城市中级人民法院分别作出（2020）苏09民终848号判决书、（2020）苏09民终1380号判决书、（2020）苏09民终2545号判决书均认定浩荣公司是案涉工程款的实际债权人，对案涉工程款享有足以排除强制执行的实体权益。 一审法院认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用原则。本案争议焦点分别为浩荣公司是否有权要求**公司给付工程款以及具体给付工程款的数额问题。一、本案中，正平公司在与**公司签订建设工程施工合同后，又通过与浩荣公司签订建设工程项目联营协议的方式将案涉工程整体转***公司施工，该协议名为联营协议，实为转包协议。根据查明的事实，案涉工程实际***公司组织人员施工、验收工作亦***公司经手完成，故不论浩荣公司与正平公司是否签署债权转让协议以及该协议是否有效，浩荣公司均可以以案涉工程的实际施工人的身份主张案涉工程款。 二、**公司认为除已经支付的17880000元工程款之外，又支付给正平公司一笔3000000元和替正平公司支付盐城市盐都区人民法院的执行款1671190.14元，同时主张因为正平公司的施工存在保温层锚固不足致使外墙面砌砖脱落，造成损失66000元以及卫生间主卧等问题需要整改的费用391000元，要求在本案的工程费用中扣除。一审法院分别认定如下：对于**公司陈述的已经给付的3000000元，一审庭审中**公司认可该3000000元工程款系灌东投资公司支付给正平公司承建的其他小区的工程款，故该3000000元与本案工程款没有关系，对于**公司认为该3000000元在本案中冲抵，一审法院不予支持；对于1671190.14元，该款项系由盐城市盐都区人民法院扣划，***公司提出案外人异议之诉，经裁判，浩荣公司对该笔债权有权享有受偿的权利。根据执行程序规定，该笔款项应当退回给**公司，故不能视为**公司已经实际给付；对于**公司抗辩的因正平公司施工质量存在问题，造成其损失457000元。经查，案涉工程尚在质保期内，目前**公司扣留施工方工程总价款的5%作为质保金，具体质保金数额为1055639元，浩荣公司与**公司双方已经就该问题达成一致意见，决定由**公司扣留质保金300000元作为质量维修费用，其他质保金由**公司提前支付给浩荣公司。对于双方当事人依法约定的事项，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，一审法院判决：**公司于判决生效后十日内支付浩荣公司工程款人民币2932775.09元，并以2177136.09元为基数，从2018年10月30日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息。案件受理费34795元，***公司负担7000元，**公司负担27795元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**公司提交了：证据一、工程结算审定单，证明：**公司不应当负担临时设施拆除费45303.45元。证据二、审计报告，证明：案涉工程是经过政府审计，审计报告出具时间为2019年3月27日。案涉工程款**公司不应支付利息，**公司与正平公司约定的95%工程款付款时间为审计报告出具之后。 浩荣公司经质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，拆除费与本案无关。证据二的真实性有异议，没有加盖政府部门的公章。此外，案涉工程分为9个标段，有多个施工人，9标段的工程造价审计结果已于2018年10月29日经**公司、正平公司确认无异议。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2019年1月31日，盐都法院向**公司发出（2019）苏0903执78号协助执行通知书，要求**公司协助提取正平公司的工程款、执行费及开票税金合计1671190.14元。2019年2月19日**公司向盐都法院执行款专户转账支付1671190.14元。 本案的争议焦点：1.浩荣公司应得的工程总价款是否应扣除上诉人主张的临时设施拆除费4530.45元。2.**公司是否应承担逾期付款利息。3.**公司被盐都法院扣划的1671190.14元是否应作为向正平公司的已付工程款。 本院认为，2015年4月13日，正平公司与**公司签订《建设工程施工合同》，承建**公司开发的盐城市新滩盐场福源小区住宅11号、12号、13号、14号、20号住宅楼工程，后将该工程整体转包给浩荣公司施工。2018年9月30日，正平公司与浩荣公司签订《债权转让协议书》，将其与**公司《建设工程施工合同》项下的债权全部转让给浩荣公司，并通知了**公司。浩荣公司本案中作为债权受让人的身份主张工程款，符合法律规定。 2018年10月29日，涉案工程经审定，工程总价为21112775.09元，各方对此无异议，应予确认。**公司提出应扣减临时设施拆除费45303.45元，因**公司未能举证证明正平公司未能完成临时设施拆除义务，由其实际代替正平公司履行该义务，且在本案二审前，**公司亦未向正平公司主张过该款项，故对**公司的该项请求不予支持。 关于已付款，在双方认可的已付款17880000元之外，**公司上诉认为其向盐都法院支付的执行款1671190.14元，亦应作为已付款予以扣减。对此，本院认为，**公司根据盐都法院的协助执行通知书要求支付1671190.14元，系支付的所欠正平公司的工程款，该支付义务已经实际履行完毕，故其所差欠正平公司的工程款中应扣减1671190.14元。虽后经法院生效判决确认浩荣公司作为实际施工人系该笔工程款的实际债权人，但并不影响本案中**公司作为发包人已经实际付款1671190.14元的事实。一审法院认定该笔款项应当退回**公司，并在本案中判决**公司再支付1671190.14元无法律依据，本院二审予以纠正。据此，**公司尚欠浩荣公司的工程款金额为1561584.95元，因案涉工程尚在质保期内，双方在本案审理过程中认可扣减30万元质保金，故**公司应向某公司支付尚欠的工程款1261584.95元 关于逾期付款利息，因**公司与正平公司的《建设工程施工合同》中约定工程审计结束后付至审计价的95%，余款5%在质保期满后付清。故一审法院判决**公司承担从2018年10月30日起至履行完毕之日止计算的利息符合合同约定，但一审判决利息标准错误，本院二审予以纠正。 综上，**公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省滨海县人民法院（2021）苏0922民初5133号民事判决； 二、盐城华世置业投资有限公司于本判决生效后十日内向江苏浩荣建设工程有限公司支付工程款1261584.95元，并承担以2177136.09元为基数，从2018年10月30日起至2019年2月18日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；以505945.95元为基数，从2019年2月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；以505945.95元为基数，从2019年8月20日其至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回江苏浩荣建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34795元，由江苏浩荣建设工程有限公司负担21217元，由盐城华世置业投资有限公司负担13578元。二审案件受理费34795元，由江苏浩荣建设工程有限公司负担21217元，由盐城华世置业投资有限公司负担13578元。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年七月十三日 书记员　陈　娟