上诉人中宇华辉建筑装饰工程有限公司与被上诉人某某、某某执行异议之诉一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

(2016)辽14民终1807号

上诉人（原审原告）：中宇华辉建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：艾辉。

委托诉讼代理人：***。

委托诉讼代理人**。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：**，辽宁大潮律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***。

上诉人中宇华辉建筑装饰工程有限公司（以下简称：中宇华辉公司）与被上诉人***、***因执行异议之诉一案，不服龙港区人民法院（2015）龙民一初字第00970号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中宇华辉公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

中宇华辉公司上诉请求：1、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民一初字第00970号民事判决;2、对本案的依法改判，撤销龙港区人民法院（2014）龙民一初字第00794—1号《民事裁定书》，确认工程款属于上诉人所有，解除对92493部队工程款的查封措施;3、由被上诉人承担上诉费。事实与理由：一、一审判决认定***是92493部队工程的实际施工人错误。首先，2010年7月20日，上诉人中宇华辉公司与92493部队签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中宇华辉公司承建92493部队办公楼改造工程，至此，中宇华辉公司与92493部队形成建设工程施工合同关系，而***仅仅是中宇华辉公司的项目负责人。其次，龙港区人民法院在材料供应商***起诉中宇华辉公司买卖合同纠纷一案中，已经作出（2015）龙民二初字第00083号民事判决，认定92493部队工程的实际施工人是中宇华辉公司，***是中宇华辉公司的项目负责人，判决工程所需的材料款由中宇华辉公司承担。一审法院仅凭中宇华辉公司在诉讼保全听证会中所谓的模糊“自认”来认定***是实际施工人，证据不足。再次，一审法院认定2015天7月17日当事人自认***是实际施工人，那么也应扣除工程款中的挂靠管理费、税金及材料供应商的工程款。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《民事诉讼证据的若干规定》第九条：“已为生效判决所确认的事实……当事人有相反证据推翻的除外。”龙港区人民法院00083号生效判决认定了***的身份是项目负责人，在诉讼保全听证会上当事人自认***是实际施工人，不能用所谓的“自认”达到推翻生效判决的结果。中宇华辉公司在提起案外人异议之诉的诉讼请求中明确写明，要求确认92493部队办公楼维修改造工程的工程款归中宇华辉公司所有，但针对该项诉求，一审法院避而不谈。龙港区人民法院查封的92493名下的应支付的工程款，被上诉人并没有提交92493部队出具该工程款属于***所有的任何书面确认。相反，中宇华辉公司提交了92493部队出具的函件，明确说明工程款是由中宇华辉公司施工，工程款应支付给中宇华辉公司。

被上诉人***答辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回中宇华辉公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、一审法院采取保全措施时，依法对中国人民解放军92493部队后勤部进行调查核实，中国人民解放军92493部队后勤部虽与沈阳市崇博装饰工程有限公司签订的施工合同，但该工程的实际施工人、管理人为***，只是工程结算，划款通过中宇华辉公司走账，***不是沈阳市崇博装饰工程有限公司的项目经办人，项目经理也非***。二、在2015年1月9日庭审中询问***是否有工作单位，***回答没有，而我方得知***仍然在葫芦岛市自来水公司上班，由工作单位为其缴纳养老保险，告知***在部队未结算工程款予以保全时***亦未提出异议。三、在向中宇华辉公司送达民事裁定书时，该公司两名工作人员明确表示，根本没有葫芦岛部队这项工程，该工程更不可能是其公司施工的，单位更没有什么承包工程的合同等材料，此情况也充分说明***是真正的施工人。四、中宇华辉公司原法定代表人***在电话中明确表示，***只是借用其公司的相应资质，向公司缴纳管理费，而工程的实际施工人、权利人是***，他们之间有关于管理费的协议，该协议应该在***手中。五、***诉***民间借贷纠纷一案审理过程中，案外人中宇华辉公司对诉讼保全提出异议，2015年7月17日举行听证会，在听证过程中中宇华辉公司自认属于挂靠关系。综上所有事实，可以证明：***是92493部队工程的实际施工人和结算工程款的权利人，中宇华辉公司只是被挂靠单位，并以此收取挂靠费用。

被上诉人***未做书面答辩。

中宇华辉公司向一审法院起诉请求：确认92493部队办公楼维修改造工程的工程款归中宇华辉公司所有，解除对该部分工程款的查封措施，由***、***承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年11月10日***提出保全申请，龙港区人民法院于2015年1月8日对92493部队对外应付工程款予以保全，2015年4月14日中宇华辉公司、第三人***对龙港区人民法院的诉讼保全提出复议，2015年7月17日龙港区人民法院组织听证，在听证中，中宇华辉公司、第三人***自认：第三人***挂靠于中宇华辉公司名下在92493部队施工，工程款中包含挂靠管理费、税金及材料供应商的工程款。龙港区人民法院依据查明的事实驳回中宇华辉公司、第三人***的保全复议申请。2015年9月29日中宇华辉公司以（2015）龙民二初字第00083号民事判决书中确认第三人***是中宇华辉公司在92493部队工程项目负责人，中宇华辉公司作为承包方与92493部队签订《建设工程施工合同》，92493部队对外应付工程款等款项应属于中宇华辉公司所有为由提起执行异议诉讼。

一审法院认为：本案的争议焦点为，本案中龙港区人民法院在采取保全措施、复议审查及采取执行措施时所查明的事实与另案生效判决所认定的事实如何采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反的证据足以推翻的除外。本案中，龙港区人民法院在采取保全措施、复议庭审调查中，充分查明了中宇华辉公司与第三人***之在92493部队工程中的“挂靠关系”，即第三人***系该工程的实际施工人、应付工程款的权利人，龙港区人民法院据此驳回中宇华辉公司的复议申请，所依据的事实清楚、证据确实充分，作出的裁决是符合案件事实和法律规定的；且（2015）龙民二初字第00083号民事判决书所认定的事实与本案无关，中宇华辉公司也无相应的证据证明其主张成立，故对其执行异议之诉依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，经龙港区人民法院审判委员会研究决定，判决：驳回中宇华辉建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100.00元，公告费600.00元由中宇华辉建筑装饰工程有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反的证据足以推翻的除外。本案中，龙港区人民法院在采取保全措施过程中，上诉人中宇华辉公司原法定代表人***明确承认***与上诉人中宇华辉公司存在挂靠关系。2015年7月17日龙港区人民法院组织庭审听证中，中宇华辉公司、第三人***在庭审中当庭自认：第三人***挂靠于中宇华辉公司名下在92493部队施工。故原审认定***挂靠中宇华辉公司从事92493部队的维修工程，从而认定第三人***系该工程的实际施工人、应付工程款的权利人证据充分。原审根据上述认定，判决驳回中宇华辉公司的诉讼请求并未不妥之处。

综上所述，上诉人中宇华辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人中宇华辉建筑装饰工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*伟

二〇一七年二月三日

书记员***