淮南矿业（集团）有限责任公司顾桥煤矿、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)皖04民终270号

上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司顾桥煤矿，住所地安徽省淮南市凤台县顾桥镇。

法定代表人：童碧，该单位矿长。

委托诉讼代理人：王怡，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈仁旺，淮南矿业（集团）有限责任公司律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月16日出生，汉族，住安徽省凤台县。

原审被告：安徽晨晖建设工程有限公司，住所地安徽省凤台县淮滨西路康宁皇冠花园7楼1901室。

法定代表人：陈松，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤亚运，男，系该公司员工。

上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司顾桥煤矿（以下简称顾桥煤矿）与被上诉人***，原审被告安徽晨晖建设工程有限公司（以下简称晨晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2022）皖0421民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

顾桥煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、顾桥煤矿与晨晖公司签订的“协议”经协商已经变更，一审法院要求顾桥矿支付2008年度维护加固工程的工程款231275.36元没有事实依据。2012年8月20日，晨晖公司与顾桥煤矿就取土费、树木补偿等达成了协议。协议第五条约定“乙方苍沟堤坝维护加固施工、取用塌陷区农田土方、取土方量按2008年度、2009年度实际结算工程量计算，取土费按1元/m”。协议签订后，顾桥煤矿发现协议存在错误，2008年度维护加固工程取土是在顾桥煤矿的塌陷范围内，顾桥煤矿已经支付青苗补偿费，2008年度维护加固工程不应再支付取土费。后经与晨晖公司协商，双方修改了协议内容，将第五条修改为：“乙方苍沟堤坝维护加固施工、取用塌陷区农田土方、取土方量按2009年度实际结算工程量计算，取土费按1元/m”。协议修改后，晨晖公司皖照变更后的协议报送了“顾桥煤矿二O一二年苍沟堤坝2009年度维护加固工程竣工结算表”，结算表后附有修改变更后的协议，报审结算金额为1029276元，顾桥煤矿按照晨晖公司报送结算表中金额1029276元进行了审批。由此可见，协议的变更是双方协商一致的结果。如果双方没有变更协议，晨晖公司就不可能按照变更后的协议报送竣工结算表，晨晖公司、***更不会出具“承诺书”。一审判决不认可协议变更显然错误。晨晖公司盖章、晨晖公司法定代表人陈松签字及***签字的“承诺书”进一步证实了双方已变更了协议，***诉请没有事实依据。2014年7月15日，晨晖公司、***、陈松出具了一份“承诺书”，在承诺书中，晨晖公司、***明确表示，对2008年度、2009年度维护加固工程决算金额没有争议。根据“协议”第九条约定;“本协议费用进入工程决算”，即取土款已包含在工程款内。晨晖公司也是按照协议约定，报送了“顾桥煤矿二O一二年苍沟堤坝2009年度维护加固工程竣工结算表”，协议中的取土、赔偿费用进入了2009年度维护加固工程竣工决算。由此可以进一步证明双方经协商一致，对协议内容进行了变更。同时也证明顾桥煤矿已结清2008年度、2009年度维护加固工程所有工程费用。***起诉要求顾桥煤矿支付2008年度取土款没有依据。

***辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。

晨晖公司述称，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令顾桥煤矿、晨晖公司支付2008年度、2009年度部分施工的苍沟堤坝加固工程购土款381455.6元（其中2008年度231275.36元、税费16189.2元，2009年度125225.46元、税费8765.7元，合计：381455.72元）；2.诉讼费用由顾桥煤矿、晨晖公司承担。

一审法院经审理查明如下事实：2009年3月26日，顾桥煤矿与晨晖公司签订苍沟堤坝2008年维护加固工程，合同价款为2776982元，开工日期为2009年4月2日至2010年4月2日。

2012年4月30日，顾桥煤矿与晨晖公司签订苍沟堤坝2009年维护加固工程，合同价款为3015395元，开工日期为2011年4月1日至2011年11月30日。2012年8月20日，顾桥煤矿与晨晖公司签订包干协议一份，协议第五条、第六条约定：“五、乙方苍沟堤坝维护加固施工，取用塌陷区农田土方，取土量按2008年度、2009年度实际结算工程量计算，取土费按1元/立方米。第六条、甲方支付乙方税收及管理费按上述结算费用总额7%计算。”该协议未签署签订时间。2010年11月12日，经淮南矿业集团测绘队测绘：2008年苍沟验收量为231275.36立方米。2011年12月12日，经淮南矿业集团测绘队测绘：2009年苍沟验收量为439515.64立方米。土建工程图纸会审记录显示：苍沟堤坝2008年度维护加固工程存在如下两点疑问：1.回填土方由堤坝边沉陷地挖取，平均运距0.5公里；2.堤坝上树木砍伐后，树根挖除，树木按有关文件给予补偿。同时顾桥煤矿将包干协议第五条更改如下：“五、乙方苍沟堤坝维护加固施工，取用塌陷区农田土方，取土量按2009年度实际结算工程量计算，取土费按1元/立方米。”验收后，淮南矿业集团测绘队出具苍沟堤坝验收报告编制说明一份。该说明载明：“我队于2011年12月26日完成的苍沟验收报告工程量为439515.64立方米，工程量采用顾桥矿提供2008-2011年累积下沉值。该版验收报告提交顾桥矿资环科后，发现工程量与实际相差较大，经检查发现顾桥矿资环科提供给我队下沉数据有误。原因是矿方未考虑苍沟西堤M34-108、东堤M62-M108段曾施工加固并且经过验收过（2009年4月开工，2010年10月完工，2010年10月进行验收测量），我队按矿方提供的2008-2011年累积下沉值计算苍沟西堤M34-M108、东堤M62-M108断面工程量439515.64立方米是不正确的，多计算了2008年、2009年及2010年1至10月的下沉值。计算错误发现后，矿方向我队提供了苍沟西堤M34-M108断面、东堤M62-M108断面2011年度当年下沉值，2012年1月4日，顾桥矿资环科工作人员带着施工单位代表在我队计算机房现场监督计算过程，经重新计算工程量应为314290.18立方米，三方对计算的工程量均无异议。第一版工程量439515.64立方米的验收报告作废，工程量验收以第二版验收报告342190.18立方米为准，两版报告时间均按惯例以2011年12月12日验收测量日期出具。特此说明。淮南矿业集团测绘队（盖章）。”

2012年12月31日，晨晖公司向顾桥煤矿出具苍沟堤坝2009年度维护加固工程竣工结算表，晨晖公司报送的苍沟堤坝2009年度维护加固工程的工程量为314290.18立方米。

2014年7月15日，晨晖公司和***共同出具承诺书，内容如下：“我公司承担施工的顾桥矿苍沟堤坝恢复工程，共施工两次，分别进行了工程决算：第一次，2008年4月开工，2010年10月完工，2010年11月测量验收后办理工程决算；第二次，2011年4月开工，2011年11月完工，2011年12月测量验收，2012年底办理工程决算。对上述两次工程决算金额无争议。承诺单位：安徽晨晖建设工程有限公司（盖章），承诺人：***（签字）、陈松（签字），2014年7月15日。”上述苍沟堤坝2008年度维护加固工程和2009年维护加固工程实际由***施工。现***因顾桥煤矿未支付苍沟堤坝2008年度维护加固工程取土方量231275.36立方米的价款231275.36元和淮南矿业集团测绘队将苍沟堤坝2009年度维护加固工程取土方量从439515.64立方米的价款439515.64元降为314290.18立方米的价款314290.18元，诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.苍沟堤坝2008年度维护加固工程取土方量231275.36立方米的价款231275.36元是否应当支付；2.淮南矿业集团测绘队将苍沟堤坝2009年度维护加固工程取土方量从439515.64立方米的价款439515.64元调为314290.18立方米的价款314290.18元，顾桥煤矿据此结算是否有事实和法律依据。

针对争议焦点一，一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，经当事人协商一致才可以变更。承包人按照约定完成工程项目的，发包人应当支付工程款。本案中，发包人为顾桥煤矿，承包人为晨晖公司，实际施工人为***。经淮南矿业集团测绘队测量后出具的验收报告显示：苍沟堤坝2008年度维护加固工程的取土方量为231275.36立方米，顾桥煤矿应该按照该验收报告支付该工程款，由于实际施工人为***，顾桥煤矿未支付给晨晖公司该款，故其要求发包人顾桥煤矿在未支付的工程款231275.36元的范围内支付工程款的诉讼请求，予以支持。顾桥煤矿关于该取土范围在顾桥煤矿塌陷范围内，顾桥煤矿从2009年午季开始支付青苗补偿费，故不应当支付2008年度维护加固工程的取土费的辩解意见，因支付青苗费并不能代替土地征收补偿，其支付青苗补偿费并非代表土地就属于顾桥煤矿所有，***取土施工花费了相关的费用，其有权利获得该工程款，故顾桥煤矿的该辩解意见，不予采纳。顾桥煤矿关于其与晨晖公司修改了协议且按照新的协议报送了结算表，顾桥煤矿据此进行了审批，该行为视为双方均知情并认可协议变更的辩解意见，本院认为协议变更应该重新补签协议或者以签证、协议附件等形式办理，而本案中均没有相关材料；虽然晨晖公司报送的结算表仅为2009年度的结算表，未报送2008年度的结算表，但未报送2008年结算表的行为不能视为晨晖公司或者***放弃2008年的工程款，也不能视为双方均认可了协议变更，同时承诺书中也有认可第一次工程决算金额的内容，晨晖公司当庭对变更后的未加盖骑缝章的协议不予认可，仅认可***提供的加盖了骑缝章的协议原件，故顾桥煤矿的该项辩解理由，不予采纳。另外，顾桥煤矿提供的土建工程图纸会审记录显示苍沟堤坝2008年度维护加固工程存在两点疑问：“1.回填土方由堤坝边沉陷地挖取，平均运距0.5公里；2.堤坝上树木砍伐后，树根挖除，树木按有关文件给予补偿。”虽然晨晖公司在该会审记录上签章了，但该会审记录并未签署会审结论，并不能因为晨晖公司在该会审记录上签字就视为晨晖公司同意顾桥煤矿不支付苍沟堤坝2008年度维护加固工程的工程款，故该会审记录的证明观点，本院不予采纳。关于***主张的苍沟堤坝2008年度维护加固工程的税费16189.2元的诉讼请求，因顾桥煤矿和晨晖公司签订的协议第六条约定甲方支付乙方税收及管理费按上述结算费用总额7%计算，可见管理费的接收方为晨晖公司，相关司法解释突破合同相对性的仅为工程款，并不包含税费，故***的该项诉讼请求不予支持。

针对争议焦点二，一审法院认为，2012年12月31日，晨晖公司向顾桥煤矿出具苍沟堤坝2009年度维护加固工程竣工结算表，该结算表显示的工程量为314290.18立方米，同时在2014年7月15日，晨晖公司和***共同出具承诺书，对第二次工程决算金额无争议，故顾桥煤矿据此结算有事实依据，***要求支付第二次验收报告中减少的取土量价款125225.46元和税费8765.7元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、顾桥煤矿支付***苍沟堤坝2008年度维护加固工程的工程款231275.36元，本于判决生效后十五日内履行；二、晨晖在本案中不承担责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7022元，减半收取计3511元，由***负担1382元，由顾桥煤矿负担2129元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实同一审判决认定事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为顾桥煤矿是否应当支付***2008年度加固工程款231275.36元。经查，2012年8月20日，顾桥煤矿与晨晖公司签订包干协议，第五条约定“取土方量按2008年度、2009年度实际结算工程量计算”，该协议为当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。顾桥煤矿辩称该协议已经当事人协议变更，由于顾桥煤矿已经支付了协议中涉及的2008年度维护加固工程取土范围内的青苗补偿费，故在协商一致将支付的青苗补偿费与2008年度维护加固工程的取土费相抵的情况下，对原协议进行了变更，将第五条中的2008年度予以删除。本院认为，协议中第一、二条对苍沟堤坝维护加固施工需砍伐的数目棵树以及补偿费进行了约定，第五条是对取土费进行约定，由此可见补偿费和取土费并非同一笔费用，顾桥煤矿以支付青苗费为由抗辩抵付了取土费依据不足。且顾桥煤矿提交的其认为变更后的协议上，载明第五条的第一页上面并没有骑缝章，晨晖公司也仅认可***提供的加盖了骑缝章的协议原件，虽然晨晖公司未报送2008年度的结算表以及承诺书中有表述对第一次工程决算金额无争议的内容，但以上均不能反映出双方认可了协议变更，因此顾桥煤矿的抗辩理由本院不予支持。故一审法院支持***要求发包人顾桥煤矿在未支付的工程款231275.36元的范围内支付工程款的诉讼请求并无不当。

综上，淮南矿业（集团）有限责任公司顾桥煤矿的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4769元，由淮南矿业（集团）有限责任公司顾桥煤矿负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江志珍

审 判 员　代　奇

审 判 员　张钰媛

二〇二三年二月二十二日

法官助理　吴婉儿

书 记 员　张慧玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。