山东微聚通信工程建设有限公司、山东浩恒建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁06民终566号

上诉人（原审被告）：山东微聚通信工程建设有限公司，住所地烟台市菜山区山海路117号内1号烟台总经济基地企业服务中心15楼。

法定代表人：郭金胜，总经理。

委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东浩恒建筑工程有限公司，住所地福山区清洋街道办事处城西村。

法定代表人：王永刚，总经理。

委托诉讼代理人：孙良斌，山东君孚律师事务所律师。

原审被告：山东微聚铁塔通信服务有限公司，住所地烟台市芝罘区大马路1号。

法定代表人：郭振鹏，总经理。

委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。

上诉人山东微聚通信工程建设有限公司（以下简称微聚建设公司）因与被上诉人山东浩恒建筑工程有限公司（以下简称浩恒公司）、原审被告山东微聚铁塔通信服务有限公司（以下简称微聚服务公司）建筑工程合同纠纷一案，不服海阳市人民法院(2017)鲁0687民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

微聚建设公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉人不承担案件受理费和保全费。事实和理由：一、一审开庭传票送达存在严重程序错误，导致本案缺席判决，严重损害了上诉人的合法权益。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定：“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。”据此，法院应当首先联系上诉人，待上诉人拒绝提供自己的送达地址后，法院才能以工商登记或者其他依法登记、备案的住所地作为送达地址向上诉人送达。本案上诉人的工商登记住所地为烟台市莱山区山海路117号内1号烟台总经济基地企业服务中心15楼，而一审法院在未与上诉人取得联系的情况下，也未向上诉人登记住所地送达，而是直接向芝罘区白石路100号送达，导致上诉人未参加庭审。二、一审判决认定事实不清，证据不足，损害了上诉人的合法权益。首先，合同具有相对性，上诉人不是建设施工合同的相对方，被上诉人无权要求上诉人承担任何责任。其次，一审认定上诉人与微聚服务公司系关联企业，证据不足，更不能据此判决上诉人对微聚服务公司的债务承担连带清偿责任。上诉人与微聚服务公司是两个独立的法人，上诉人不应对微聚服务公司的债务承担连带责任。烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号民事判决仅仅是对微聚服务公司在该案中证言的引用，并没有认定上诉人与微聚服务公司是法律意义上的关联公司。实际上，正因为上诉人与微聚服务公司股东是兄弟关系，才放心委托上诉人结算工程款，这样的关系并不影响公司的独立法人地位，两公司应分别独立承担民事责任。合同履行过程中，上诉人已经向微聚服务公司支付了工程款，上诉人不应对微聚服务公司的债务承担连带清偿责任。

浩恒公司辩称：一审送达程序合法，上诉人签收了一审法院邮寄的开庭传票。一审认定事实清楚，现在证据足以证明上诉人应承担连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浩恒公司向一审法院起诉请求：1、依法判令微聚建设公司和微聚服务公司支付工程款人民币2265148元及利息损失（从起诉之日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由微聚建设公司和微聚服务公司承担。

一审法院认定的事实：微聚服务公司于2016年1月28日授权浩恒公司为其海阳地区的总承包，包括协调地租合同、引电、工程施工等全部事宜。该项目浩恒公司的负责人为靳峰。2016年4月20日，靳峰代表浩恒公司与微聚服务公司签订了《通信铁塔建设合作合同书》，合同约定了双方的权利与义务，其中合同第三条第一款约定：甲方支付给乙方费用的标准，包括基础施工费每立方米3000元、三相电引电协调及施工每基铁塔30000元、地质勘探费每基铁塔2500元。第三条1.2.1约定工程质保金为工程总价的10%，由甲方从其应付工程款中全额扣除；1.2.2约定质保期一年，自铁塔基础验收合格之日开始计算。质保期内工程未出现质量问题，质保期满30日内，甲方无息退还质保金。

合同签订后，浩恒公司即组织了人员及物资进行了相关施工，根据微聚服务公司的要求和提供的站址进行了协调和施工，于2016年8月份完成了21个基站及铁塔的施工工作，并在同年8月18日经微聚服务公司验收合格，并于2016年9月18日进行了结算工程款为2265148元。

2016年10月10日，靳峰代表浩恒公司与微聚服务公司签订了《协议书》附《结算表》，双方就甲方委托乙方开展基站站点租赁和建设施工而拖欠乙方各种款项的相关事宜，达成协议：甲方微聚服务公司总计拖欠乙方2056083.2元。其中：应付协调费122000元；应付铁塔基础施工费1881583.2元（工程总造价为2090648元，按合同约定应付工程款的90%为1881583，2元，剩余10%按合同约定作为质保金，质保金209064.8元按原合同约定退还）；应付地勘费52500元。合同第二条约定，甲方承诺自本协议签署后一周内无条件支付所欠款项。浩恒公司主张现已过一年质保期，微聚服务公司至今未支付任何工程款。

微聚服务公司和微聚建设公司均无建设施工资质。微聚建设公司与微聚服务公司为关联企业，股东均为郭振鹏、郭金胜，二人系兄弟关系，涉案工程以微聚服务公司的名义组织施工，由微聚建设公司负责结算。

烟台市芝罘区人民法院在审理过程，经浩恒公司申请，烟台市芝罘区人民法院冻结微聚服务公司和微聚建设公司2400000元的财产权利。

一审法院认为，微聚服务公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，及合同法第五十二条第（五）项的规定，微聚服务公司将承包工程又转包给浩恒公司施工，其与浩恒公司签订的《通信铁塔建设合作合同书》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浩恒公司完成微聚服务公司委托施工的21个基站工程，并经微聚服务公司对欠付浩恒公司的工程价款数额进行了确认，工程款总计为2265148元。现在质保期已过，浩恒公司要求微聚服务公司依合同约定支付工程价款的主张，理由正当，依法予以支持。按照合同及协议的约定，微聚公司应向浩恒公司支付逾期付款损失，分别以2056083.2元为基数，从2016年10月18日起计算至判决生效确定的履行之日止，以质保金209064.8元为基数，从2017年9月19日起至判决生效确定履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。浩恒公司主张自起诉之日（2017年8月18日）起至判决生效确定履行之日止按上述标准计算付款损失数额低于应当支付的损失，其主张予以支持。微聚服务公司与微聚建设公司系关联企业，微聚建设公司应对微聚服务公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：―、山东微聚铁塔通信服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东浩恒建筑工程有限公司工程款人民币2265148元及利息损失（以2265148元为基数，从2017年8月18日之日起至本判决生效确定履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、山东微聚通信工程建设有限公司对山东微聚铁塔通信服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24921元，减半收取计12461元，保全费5000元，均由山东微聚铁塔通信服务有限公司和山东微聚通信工程建设有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2017年7月20日，烟台市芝罘区人民法院向微聚建设公司送达起诉状及开庭传票，送达地址为微聚建设公司的工商登记住所地莱山区山海路117号内1号烟台总经济基地企业服务中心15楼，因原址查无此公司被退回。因微聚建设公司工商登记的地址无法送达，2017年7月26日，烟台市芝罘区人民法院又以芝罘区白石路100号为送达地址向微聚建设公司送达起诉状及开庭传票，微聚建设公司的法定代表人郭金胜签收。

2017年9月7日，一审法院向微聚建设公司送达应诉通知书及开庭传票，送达地址为芝罘区白石路100号，签收人为郭金胜。

微聚建设公司提交协议书1份、恒丰银行电子回单4份、收款收据1份，证明微聚建设公司是接受微聚服务公司的委托对江苏健德铁塔有限公司工程款进行结算，后来鉴于江苏健德铁塔有限公司违约拖欠工程款的事实，双方特别约定了关于FB2016-0015号铁塔基础施工承包合同所涉及的工程款的结算权利义务即微聚建设公司应当于2017年4月30日前回收该合同项下全部工程款，否则应当在一个月内也就是2017年5月30日前向微聚服务公司支付该合同金额3066843元，剩余的质保金180000元作为微聚建设公司的佣金支付给微聚建设公司，实现债权的费用经过双方确认后从后续的回收工程款中扣除。微聚建设公司和微聚服务公司作为独立的法人，明确约定了双方的权利和义务。微聚建设公司为履行上述约定，于2017年5月分四次将3066843元支付给了微聚服务公司，微聚服务公司收到款项后向微聚建设公司出具了收款收据。该合同的签订首先能够证明双方是独立运转的，应当独立承担民事责任；其次无论法院是否认定微聚建设公司和微聚服务公司为关联企业，作为微聚建设公司已经支付了FB2016-0015号铁塔基础施工承包合同项下全部价款，均不应再承担任何的付款责任。

经质证，浩恒公司对证据提出异议，主张协议书是虚假的，是事后伪造的，微聚建设公司和微聚服务公司之间并非协议书中约定的委托关系。具体理由为：1、该协议书的内容与两个公司在烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号案中的陈述及向法庭出具的情况说明完全不一致。本案中两个公司提交的协议书的内容为微聚服务公司委托微聚建设公司结算工程款。而在烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号案中，微聚建设公司明确表示：微聚服务公司与微聚建设公司的股东均为郭振鹏、郭金胜，二人系兄弟关系，两公司系关联企业，涉案工程以微聚服务公司的名义组织施工，由微聚建设公司负责结算。微聚服务公司于2017年4月19日出具了情况说明一份予以佐证，该情况说明内容为：因我公司与微聚建设公司为关联企业，我公司具体组织施工的健德公司发包的通信基站铁塔基础施工工程，均由微聚建设公司与健德公司签订《铁塔基础施工承包合同》，该业务权利、义务均由微聚建设公司依法、依约享有和承担。二公司在不同案件中所陈述的事实明显不一致。2、该协议书的内容与烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号民事判决查明的事实不一致。（1）从与江苏健德铁塔有限公司签订合同的主体来看：与江苏健德铁塔有限公司签订铁塔基础施工承包合同的主体并非是微聚服务公司，而是微聚建设公司。在实践中微聚建设公司也并非是以受委托名义与江苏健德铁塔有限公司结算工程款，而是依据与江苏健德铁塔有限公司之间的合同以自己名义索要工程款。这与委托关系根本就相矛盾的，如果微聚建设公司和微聚服务公司双方真是委托关系，那么与江苏健德铁塔有限公司签订合同的主体应该是微聚服务公司，这才能形成其委托微聚建设公司结算工程款。（2）从时间上来看：微聚建设公司与江苏健德铁塔有限公司签订《铁塔基础施工承包合同》的时间是在2016年8月11日，这在协议书签订时间2016年10月15日之前。按照正常逻辑，如果是委托关系，索要工程款的行为应在委托协议签订之后。可见，协议书是为了应付本案的诉讼而伪造的。二、从两个公司的银行流水来看，两个公司之间并非委托关系。从表面上来看，微聚建设公司分别于2017年5月17日转账给微聚服务公司680000元、于2017年5月18日转账给微聚服务公司980000元、于2017年5月19日转账给微聚服务公司990000元、于2017年5月22日转账给微聚服务公司416843元，合计转账3066843元。对此，微聚建设公司故意选择性地提交了单独的四张恒丰银行电子回单，却隐藏了两个公司详细的银行流水。经查，在微聚建设公司将上述四笔款项转入微聚服务公司之后的当日，微聚服务公司又以现金的形式取出后存入微聚建设公司（其中只是5月19日的一笔少了10000元整），尤其在是第四笔416843元就连个位数都完全一致。从完整的银行流水来看，实际上两个公司是在用同一笔款（最多990000元）倒来倒去，而非实际上的3066843元。另外，从微聚建设公司的银行流水来看，最后存入的款项又在十天左右时间大部分转给了微聚服务公司法定代表人郭振鹏。可见，两个公司及股东的财产基本上是混同的。综上，两个公司企图利用单一的四张银行电子回单再配合伪造的协议书，来掩盖事实真相，达到逃避债务的目的。上述证据足以证明微聚建设公司和微聚服务公司恶意串通逃避公司债务，否认关联公司的事实。退一万步讲，即使两个公司并非关联企业，但是根据在烟台市中级人民法院1315号案件中查明的事实，就江苏健德铁塔有限公司发包工程的工程款付款责任也应当由微聚建设公司承担连带责任。

浩恒公司提交微聚建设公司和微聚服务公司在恒丰烟台银行的银行流水共3页，证明上述主张。

经质证，微聚建设公司和微聚服务公司提出异议：1、对该证据的真实性有异议，因为该证据的来源不合法，如非法院调取，当事人无法取得该证据。2、根据浩恒公司的标注可以看出在2017年5月17日、5月18日、5月19日以及5月22日微聚服务公司收到了微聚建设公司的合计3066843元的款项。微聚建设公司所收到的款项是现金形式存入的，并非微聚服务公司存入，这份证据不能证明相关款项具有关联性，所以也就不能证明浩恒公司想要证明的问题。

本院认定，微聚建设公司提交的协议书与烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号案件所认定的事实相矛盾，依法不予采信。2017年5月17日，微聚建设公司转账给微聚服务公司680000元，随后微聚服务公司又将680000元转出，同日有现金680000元存入微聚建设公司帐户。2017年5月18日，微聚建设公司转账给微聚服务公司980000元，随后微聚服务公司又将980000元转出，同日有现金980000元存入微聚建设公司帐户。2017年5月19日，微聚建设公司转账给微聚服务公司990000元，随后微聚服务公司又将990000元转出，同日有现金980000元存入微聚建设公司帐户。2017年5月22日，微聚建设公司转账给微聚服务公司416843元，随后微聚服务公司又将416843元转出，同日有现金416843元存入微聚建设公司帐户。依据以上交易事实，可以看出微聚建设公司在转出一定数额款项的当日又存入基本相同数额的款项，微聚服务公司在转入一定数额款项的当日又转出相同数额的款项，本院对微聚建设公司主张的已经支付了微聚服务公司FB2016-0015号铁塔基础施工承包合同项下全部价款的事实依法不予认定。

浩恒公司提交微聚建设公司的工商登记材料，证明微聚建设公司原股东为微聚服务公司和郭金胜，在2016年10月28日微聚服务公司将450万元的股权以0元的价格转让给了郭振鹏，以此证明两公司相互持股，并无偿转让巨额股份，两公司为关联企业。经质证，微聚建设公司和微聚服务公司对该证据的真实性无异议，主张持股情况并不能证明两公司是法律意义上的关联企业。法律意义上的关联企业是指法院能够根据现有证据确认法人人格混同，包括财产混同、组织机构混同、人员混同、股东混同。依据微聚建设公司的法定代表人系郭金胜，微聚服务公司的法定代表人为郭振鹏，微聚建设公司的股东为郭金胜和郭振鹏，微聚服务公司的股东也是郭金胜和郭振鹏，微聚服务公司曾经系微聚建设公司的股东，微聚建设公司和微聚服务公司的经营范围有部分相同的事实，再结合烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终1315号民事判决查明的事实，可以认定微聚建设公司和微聚服务公司之间具有一定的关联关系。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，在烟台市芝罘区人民法院向芝罘区白石路100号送达法律文书且被签收后，上诉人微聚建设公司并未就法院的送达提出任何异议，依法应认定上诉人微聚建设公司认可了芝罘区白石路100号为其法律文书送达地址。一审法院依据上诉人微聚建设公司认可的送达地址送达开庭传票等法律文书，符合法律规定。上诉人微聚建设公司主张一审送达开庭传票的程序违法，依据不足，依法不予支持。

2016年4月20日，原审被告微聚服务公司与被上诉人浩恒公司签订的合同无效，但被上诉人浩恒公司施工工程经原审被告微聚服务公司验收合格且进行了结算，后原审被告微聚服务公司又与被上诉人浩恒公司就工程款的支付达成协议，故原审被告微聚服务公司依法应按协议约定支付被上诉人浩恒公司工程款。被上诉人浩恒公司与原审被告微聚服务公司签订了协议书，但施工的却是上诉人微聚建设公司承揽的江苏健德铁塔有限公司发包的工程，再鉴于上诉人微聚建设公司与原审被告微聚服务公司的关联关系，一审判决上诉人微聚建设公司对原审被告微聚服务公司支付被上诉人浩恒公司工程款及利息承担连带清偿责任并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24921元，由上诉人山东微聚通信工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　慈勤哲

审判员　　陈晓彦

审判员　　王家国

二〇一八年三月二十日

书记员　　车丽翠