某某与某某临江三达水务有限公司、安徽振风建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省**县人民法院

民 事 判 决 书

(2020）皖0826民初4561号

原告：**，男，1982年8月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。

被告：**临江三达水务有限公司，住所地：安徽省**县复兴镇临江产业园明星路南侧。

法定代表人：陈伯雷,该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹建安，安徽松圣律师事务所律师。

被告：安徽振风建设有限公司，住所地：合肥市经济技术开发区繁华大道12167号中环购物中心二单元825、8二单元25上。

法定代表人：陈锦山,该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。

原告**与被告**临江三达水务有限公司（以下简称临江三达水务公司）、被告安徽振风建设有限公司（以下简称振风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月16日作出的（2019）皖0826民初510号民事裁定书，裁定驳回原告**的起诉。**不服提起上诉，2019年9月11日安庆市中级人民法院以驳回**的起诉不当为由，裁定撤销原裁定，指令本案由本院审理。本院于2020年3月24日作出（2019）皖0826民初4011号民事判决书，判决驳回原告**的诉讼请求。**不服提起上诉，2020年8月17日安庆市中级人民法院以该判决认定事实不清为由，裁定撤销原判决。本院于2020年10月10日重新编立案号并另行组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人丁飞，被告临江三达水务公司的委托诉讼代理人曹建安、被告振风公司的委托诉讼代理人胡喆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令临江三达水务公司向**支付工程尾款及质保金930000元；2.本案诉讼费用由振风公司承担。事实与理由：2015年6月30日安庆振风建筑安装有限责任公司名称变更为安徽振风建设有限公司。2013年4月16日、2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号SSLJ-2013-01《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)、《**临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》，约定将**临江产业园复兴污水处理厂土建工程、机电管道安装、围墙施工项目发包给振风公司。合同签订地为厦门市集美区集美大道1300号创新大厦21层。上述合同签订后振风公司将该工程转包给**。合同约定发生纠纷在合同签订地法院提起诉讼。**已按约向临江三达水务公司交纳了投标保证金。2016年临江三达水务公司向**返还了投标保证金。2016年11月该涉案工程竣工验收。现质保期已过，**多次向临江三达水务公司索要工程尾款及质保金，都受到振风公司的限制。**特起诉至法院要求判如所请。

临江三达水务公司辩称，**所诉称的工程施工、完工的情况基本属实。**是以振风公司的名义与我公司签订建筑承包合同有三项，土建工程、机电安装工程及围墙工程，**仅仅陈述了土建工程。站在临江三达水务公司角度上看，**是利用振风公司的资质进行工程的承包建设，也就是说**是该项目的实际施工人，临江三达水务公司不否认。临江三达水务公司实际尚欠工程尾款是952176.50元，现**起诉930000元，临江三达水务公司予以认可，至于是向**还是向振风公司支付我公司都没有意见。因**和振风公司的原因，**县人民法院冻结了我公司两笔款项，合计816502元，因此我公司尚应支付的款项为930000元减去被冻结的款项。

振风公司辩称，1、**起诉的事实不属实，主体资格不适格，本案工程不是转包给**；2、**不是实际施工人，只是振风公司委派去工地的施工负责人；3、**垫付了部分工程款是客观事实，但工程未完工，即离开施工现场，并拖欠了巨额的民工工资和材料款，振风公司是合同的承包人，对后期工程组织了施工，并垫付了巨额的民工工资和材料款，特别是涉案工程的材料供应商和民工工资向行政机关和法院主张权利后，振风公司作为施工单位从其账户强制划款偿还债务，即使**前期有挂靠振风公司资质承包本期工程的情形，但没有独立完成整个施工，从合同的相对性和客观事实，**都无权以实际施工人的名义主张本案的工程款；在质保金到期后，振风公司及时向人民法院主张返还质保金和结清工程款的诉讼，**县人民法院已经受理并开庭审理，是因本案的诉讼而中止，振风公司起诉的标的是2255798.5元远远大于本案**的起诉，且整个施工的资料和对账单都在振风公司，**的起诉纯粹是靠自己估算，没有任何的事实根据，并且**起诉的标的与临江三达水务公司认可的标的都不一致，不论是程序还是实体，**的起诉都没有事实及法律依据，请驳回**的起诉或诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并审核认定如下：

**当庭所举证据中，证据1原告身份证复印件、二被告营业执照复印件一份，拟证明当事人身份情况，系本案的适格主体；证据2《建设工程施工合同》、《**临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》、《工程项目内部责任承包协议》，拟证明两被告之间签订了施工合同即相关权利义务约定情况，原告是涉案工程的实际施工人；证据3**临江收尾工程扣**款明细表、工程审核报告2份、退款申请、**临江三达水务有限公司出具的证明、转款凭证，拟证明涉案工程承包人为**、临江三达水务公司下欠**工程款质保金的具体数额。

临江三达水务公司对**所提供的证据三性均无异议。

振风公司质证提出，证据1三性无异议。证据2三性无异议，但该三份合同都是临江三达水务公司同振风公司签订的，不能证明振风公司将工程转包给**的事实；《工程项目内部责任承包协议》**要提交原件，复印件不能作为本案的证据，假如这份协议是真实的，也不能证明振风公司将本案的工程转包给了**，该协议性质是内部承包协议，对外还是以振风公司的名义来履行合同，并且合同约定工程款要打入振风公司的账户，再由振风公司与**另行结算。证据3扣款明细表不认同，因为没有施工方振风公司的盖章，并且振风公司已经起诉临江三达水务公司尾欠的工程款法院正在审查；对两份工程审核报告认同，因为有振风公司和临江三达水务公司的盖章，但不能达到其证明目的；退款申请的申请人杜安安与本案无关联；临江三达水务公司的证明不予认可，因为临江三达水务公司亦是本案的被告之一，从案件的材料及双方的陈述可以看出，临江三达水务公司有与**串通损害振风公司的利益的嫌疑；对转账凭证不认可，因为合同的相对方是振风公司与临江三达水务公司，根据合同的约定，临江三达水务公司应将本案的工程款拨付到振风公司的账户上。

本院审核认为，证据1到庭当事人均无异议，本院予以认定；证据2振风公司对其三性均无异议，仅要求**提交《工程项目内部责任承包协议》原件，对其真实性振风公司未提交反驳证据，本院认为，**与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》，约定振风公司收取管理费，名为内部承包协议，实为建设工程施工合同，振风公司将其承包的涉案工程转包给**为非法转包，根据相关法律规定，**与振风公司签订的建设施工合同虽无效，但据此可以认定**是该项目的实际施工人；证据3中两份工程审核报告到庭当事人均无异议，本院予以采信；对**临江收尾工程扣**款明细表，振风公司认为系临江三达水务公司单方面出具的，没有证据证明下欠工程款数额的真实性，另临江三达水务公司统计的欠款数额是952176.5元，与原告起诉的数额不符，没有真实性，本院认为，振风公司就临江三达水务公司主张相关权利已向本院提起诉讼，且其诉讼标的包含了本案的诉求，而该案正在等待本案的处理结果，两案中当事人诉请的涉案工程下欠工程款与质保金数额虽存在差异，但**作为该项目的实际施工人，与临江三达水务公司的结算，仅对其双方产生法律效力，并不影响振风公司向临江三达水务公司主张权利；对退款申请、**临江三达水务有限公司出具的证明、转款凭证，本院予以采信。

(二)临江三达水务公司当庭所举证据中，证据1营业执照复印件一份，拟证明被告临江三达水务公司基本情况，系本案的适合主体；证据2**临江临江三达水务公司发包给安徽振风建筑安装有限责任公司工程项目支付工程款支付表，拟证明三项工程总计款项及支付情况，下欠余款未支付情况；证据3（2017）皖0826执136号之二协助执行通知书、执行裁定书和（2017）皖0826执1250号之一协助执行通知书、执行裁定书，拟证明临江三达水务公司协助法院执行已被冻结资金816502元。

**对临江三达水务公司所提供的证据三性均无异议。

振风公司对临江三达水务公司所提供的证据1无异议，对证据2的支付表有异议，该支付表系临江三达水务公司单方面出具的，没有证据证明下欠工程款数额的真实性，另临江三达水务公司统计的欠款数额是952176.5元，与**起诉的数额不符，对于证据3执行通知书、裁定书的三性均无异议，被冻结的主体都是振风公司，而不是**，由此可以证明**不是实际施工人，因为材料款是经过**县人民法院判决的，承担义务的是振风公司，现判决已经生效。

本院审核认为，证据1、3到庭当事人均无异议，本院予以认定；证据2振风公司虽对真实性有异议，但对三达水务公司向其支付的金额20008225.5元无异议，本院对三达水务支付给振风公司的总金额予以采信。

（三）振风公司当庭所举证据中，证据1安徽振风建司与**工程款往来情况、**县人民法院（2016）皖0826民初1061号民事判决书（执行中）、（2017）皖0826民初2232号民事调解书（执行中），拟证明本案工程的拨款往来账目及涉案工程是振风公司同临江三达水务公司签订的，且施工方也一直是振风公司，临江三达水务公司的工程款也是拨付给振风公司。振风公司没有将工程转包给**，**只是现场负责人；证据2民事起诉状、诉讼费的票据的复印件，拟证明振风公司已向法庭起诉临江三达水务公司的事实，法律关系与本案的事实相同，只是起诉的数额不一样，振风公司起诉的标的额大于本案**起诉的标的额。

**对振风公司所提供的证据1工程款往来情况的证明目的和真实均有异议，因为是振风公司自行陈述，没有相应的票据和转账记录予以佐证；对证据2民事起诉状、票据复印件的真实性由法院核实，即便是真实的也不能达到其证明目的，一方的主张在没有证据佐证的现状下，只是一种陈述，不能作为法律事实，对案件进行定性。也不能证明与本案的事实、法律关系是相同的，再其起诉的过程中只会陈述一方有利的事实，而忽略了其本身的法律关系和事实，忽略了实际施工人原告的利益。对（2016）皖0826民初1061号民事判决书的真实性无异议，对证明目的不予认可，不能证明在案件的陈述过程中振风公司对所欠的款项是不予认可的，也不是适格的主体，但能证明振风公司认可涉案工程是转包给**的事实；（2017）皖0826民初2232号民事调解书，该调解书能够表明涉案的杨娟撤回**的起诉，是本案的振风公司与杨娟自行达成的调解意见，该调解意见对本案的**没有约束力，调解的过程中不排除振风公司与案外人试图侵害原告的权益；关于失信被执行人名单、仲裁调解协议均不能证明上述义务应当本案的原告来承担。两组证据不能证明涉案的工程实际施工责任主体是振风公司，相反有些证据能证明涉案的实际施工人是**。

临江三达水务公司对振风公司所提供的证据1工程款往来情况除临江三达水务公司拨付给振风公司的工程款外，其他与临江三达水务公司无关，也不能达到其证明目的；对相关法律文书三性无异议，但不能达到其证明目的，对证据2有异议，该证据只能反映相同案件依然在审理，就相关权利义务没有法院的生效文书予以确认，不能达到其证明目的。

本院审核认为，证据1中安徽振风建司与**工程款往来情况，到庭当事人因系其单方制作均对其真实性有异议，但通过该证据表明振风公司认可临江三达水务公司已拨付工程款20008225.5元的事实；证据1中（2016）皖0826民初1061号民事判决书、（2017）皖0826民初2232号民事调解书，因到庭当事人仅对其证明目的有异议，且该民事判决书中振风公司辩称：“振风公司没有购买材料，**只是污水处理厂的现场负责人，并非该项目的项目经理、材料员……，**个人行为应由其个人承担责任，与公司无关”，本院认为，通过该证据更能印证**是该项目实际施工人的事实，亦能反映2016年**退场后振风公司代其承担给付材料款的事实；证据2到庭当事人对其真实性均无异议，虽然本案涉案的工程款在**起诉的同时，振风公司亦向本院起诉了临江三达水务公司，且已另立案号[（2019）皖0826民初590号]，双方对该涉案工程下欠的工程款数额认定不一。（2016）皖0826民初1061号民事判决书已生效，且已申请执行[（2016）皖0826执979号]，该执行案件未执行振风公司的财产，亦无法确认能扣留振风公司在临江三达水务公司工程质保金的金额而终本中。（2017）皖0826民初2232号民事调解书，已申请执行[（2017）皖0826执1250号]，该执行案件因冻结振风公司在临江三达水务公司工程质保金610000元而终本中。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，可以认定事实如下：2013年4月16日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-2013-01《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)，约定临江三达水务公司将**临江产业园污水处理厂土建工程发包给振风公司承建。2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-AL-13-04《**临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》，约定临江三达水务公司将复兴污水处理厂一期项目机械设备、工艺管线、电气设备和管线安装工程发包给振风公司承建。临江三达水务公司与振风公司签订《围墙施工合同书》，约定临江三达水务公司将安徽省**县复兴污水处理厂围墙项目工程发包给振风公司承建。2013年5月20日，振风公司与**就**县临江产业园污水处理厂工程签订了《工程项目内部责任承包协议》约定，税费的交纳：**应向工程合同价的1.8%上交振风公司纯管理费，按每次拨付工程款到振风公司账户时扣除1.8%管理费；合同价以外调增工程款按1.8%上交振风公司管理费；一切税、费由**承担，**工程款必须转入振风公司账户。**自行交纳税费，并出具给振风公司有效完税的凭证；**在工程款施工承包期间所发生的债权、债务（含垫资、借款、引资）和拖欠材料款及做工人员工资均由**承担，振风公司不承担任何责任；……。合同签订后，**已按约向临江三达水务公司交纳了投标保证金。工程建设中的管理、施工，原材料采购，工人工资结算，工程结算均由**个人组织,2016年1月份**因债务缠身离开，部分尾期及围墙工程由临江三达水务另请他人施工（振风公司认为**退场后未完工部分是由振风公司另行组织施工的）。2016年临江三达水务公司向**返还了投标保证金。2016年11月该涉案工程竣工并通过验收交付使用。现质保期已过，**认为临江三达水务公司已支付了工程款19702225.5元，扣除临江三达水务公司代为施工部分（尾期和围墙工程）的工程款818072元（495548元+322524元），尚欠其工程尾款935652.5元（三达水务公司账面显示工程尾款及质保金余额952176.5元）。**多次索要未果，特截取整数930000元起诉，要求判如所请。

另查明，**于2016年1月份离开涉案工地后，许多债权人（农民工、材料商）因找不到**，遂找振风公司索要，振风公司就涉案工程作为被告涉入多起诉讼，如杨娟与振风公司、**民间借贷纠纷案（**出具借条，杨娟称所借款项用于涉案工程），（2017）皖0826民初2232号民事调解书明确由振风公司向杨娟支付借款598000元，振风公司因此作为被执行人冻结于三达水务公司款项为611420元；如武汉市洪山区汉通木材经营部与振风公司买卖合同纠纷案（涉案工程的材料），（2016）皖0826民初1061号民事判决书确认由振风公司向武汉市洪山区汉通木材经营部模板及木方款294950元及相应利息,振风公司因此作为被执行人进入执行案件中。2019年1月30日，振风公司向**县人民法院起诉要求临江三达水务公司退还建筑工程质量保证金2255798.5元，该案[（2019）皖0826民初590号]正在审理中。

本院认为，**以振风公司名义中标安徽省**县临江产业园污水处理厂工程，并与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》中确认**系该工程的项目的承包负责人，在施工承包期间所发生的债权、债务和拖欠材料及做工人员工资等均由**承担，并按工程总造价的1.8%上交振风公司管理费。该协议形式上是内部承包，实质上是**借用振风公司的资质来承包涉案工程。**为涉案工程的实际施工人。对振风公司辩称**系其在该工程中的现场负责人抗辩理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，**与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》应当无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，虽然案涉工程已竣工验收合格，并过了质保期。故**有权以实际施工人的名义向三达水务公司主张工程尾款及质保金。

另一方面，因**挂靠振风公司经营，在**退场离开期间，振风公司确实因涉案工程作为多起案件被告被起诉，并代**支出了的民工工资和供货商材料款等费用，还有一些该工程涉及案件已被明确为振风公司的债务待支付，而**既未提交证据证明三达水务公司应给付其工程款的数额，亦未证明其已了结振风公司代为支出（或待将支出）的民工工资和供货商材料款。从而不能证明工程尾款及质保金最终应由**获得。

综上所述，案经本案审判委员会讨论决定，为避免诉讼反复，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费13100元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审 判 长　彭旺鸿

审 判 员　吴哮豹

审 判 员　张小兵

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　周　玲

书 记 员　沈丽珍

附相关法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。