牛二静与宁波沈海建设工程有限公司、包亨达工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2019）浙0282民初3475号

原告：***，男，1987年3月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。

委托诉讼代理人：***，浙江欧硕律师事务所律师。

被告：宁波沈海建设工程有限公司，住所地宁波杭州湾新区商贸街5号楼2-06F室，统一社会信用代码91330201551119323X。

法定代表人：***，该公司执行董事。

被告：包亨达，男，1991年1月2日出生，汉族，住慈溪市。

两被告共同委托诉讼代理人：林鑫、戚**，浙江煜华律师事务所律师。

原告***与被告宁波沈海建设工程有限公司（以下简称沈海公司）、包亨达工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序于2019年4月29日、9月2日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告沈海公司、包亨达的委托诉讼代理人林鑫到庭参加诉讼，原告***到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告参照工伤赔偿，共计151055元（详见赔偿清单）。案件审理过程中原告变更诉讼请求如下：1.参照工伤，解除原告与被告沈海公司的合同关系；2.两被告向原告参照工伤赔偿，共计161648元。事实与理由：被告沈海公司承建宁波龙巍环境科技有限公司厂房加盖二层的工程后，将工程分包给个人。被告包亨达作为包工头，负责原告该工地工作。原告从2018年8月初到工地工作，工作内容为钢结构。2018年8月15日，原告在工地施工时从5米左右钢构架上坠落，事故发生后被送至慈溪市第三人民医院，后鉴定为工伤九级。目前的治疗费均由被告包亨达支付。原告通过微信向被告包亨达领取了停工留薪期间部分工资3000元/月，目前已支付6个月，共计18000元。2019年3月22日，原告通过杭州湾新区建设部门，确认被告系涉案工程的施工方，也获得了被告法人代表***手机号码。同日下午***、包亨达与原告在宁波杭州湾新区人事劳动保障局调解。***自认被告沈海公司承建涉案工地，也对原告本工伤负责。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项，人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条等规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条等规定，原告提出诉请如上。

被告沈海公司、包亨达答辩称：1.原告主张二被告承担责任请求权基础错误，实际上二被告为分包关系而非挂靠关系，连带责任承担需有法律规定，原告引用的司法解释缺乏法律依据。2.原告在进行相应的工伤鉴定时，鉴定机构出现明显的程序性错误，由于原告鉴定时尚有内固定在位，根据鉴定规则不能进行鉴定，而原告主张停工留薪期等鉴定依据错误，应当依法驳回。

原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：A1.诊断报告、出院记录、胶片、A2.鉴定意见书、A3.工友的工伤证明、A4.视频及相关笔录、A5.被告包享达给申请人的微信聊天记录及转账记录、A6.医药费发票、A7.鉴定费发票及收据、A8.不予受理案件通知书。

案件审理过程中被告提出鉴定申请，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，并出具司法鉴定意见书。

结合当事人质证意见，原告提供的除证据A3外的其余证据的真实性予以确认，对本院根据被告申请委托鉴定机构出具的鉴定意见予以确认。

本院经审理认定事实如下：被告沈海公司为案涉工程的承包企业，其将案涉工程违法分包给不具有施工资质的自然人，即被告包亨达。原告系由案外人石洪亮叫到工地干活，原告于2018年8月15日在工作中受伤，原告受伤后被送往慈溪市第三人民医院住院治疗，住院期间为2018年8月15日至2018年9月11日，共计28天。原告因治疗支出的医药费用由被告包亨达支付，被告包亨达另已支付原告18000元。原告所受损伤经鉴定构成工伤九级伤残。鉴定机构给出的三期建议分别为误工期240日、营养期、护理期分别为90日。

本院认为：首先，被告沈海公司承包案涉工程后将工程分包给无施工资质的自然人，而原告经由他人介绍至工地工作过程中受伤，被告作为有资格的用工主体应当参照工伤的相关标准向原告承担赔偿责任。原告与被告沈海公司之间并不存在劳动关系或其他合同关系，因此原告诉请解除其与被告沈海公司之间的合同，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于原告因此次损伤产生各项损失的金额。原告住院期间为28天，据此确定住院伙食补贴560元。因原告与被告沈海公司之间并不存在劳动合同关系，且双方均未能证明原告的月工资标准，故一次性伤残补助金的计算标准可参照上年度宁波市全社会单位在岗职工平均工资计算，据此一次性伤残补助金为53085元（70780元/年÷12月/年×9个月）；按浙江省上年度在岗职工工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为22144元（66432元/年÷12月/年×4个月）；原告未提供工伤行政部门核定的原告因伤所致的停工留薪期及医院出具的相应证明，本院结合原告住院期间以及鉴定机构参照人身损害标准给出的误工期限的建议，酌情确定停工留薪期6.5个月，据此确定停工留薪期工资为38339元（70780元/年÷12月/年×6.5月）。根据原告受伤情况及鉴定机构给出的护理期的建议，本院确定护理费为7078元（70780元/年÷12月/年×3个月×40%）。原告虽主张交通食宿费，但未提供相应票据，本院酌情确定为800元。鉴定费2600元系原告为确定其损失而支出的必要费用，本院予以确认。后续医疗费尚未发生，本院不予确认，原告可待实际发生后另行主张。以上损失合计146750元，因原告已经收到赔偿款18000元，故被告沈海公司尚需赔偿128750元。第三，原告诉请被告包亨达承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告宁波沈海建设有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告***一次性伤残补助金等各项损失合计128750元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案免收受理费。被告宁波沈海建设有限公司申请重新鉴定支付的鉴定费2470元，由被告宁波沈海建设有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年九月三日

代书记员丁罕