新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆方城房地产开发有限公司等额敏方圆房地产开发有限公司、新疆汇新昌电力工程设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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塔城地区中级人民法院

民事判决书

（2021）新42民终1336号

上诉人（原审被告）：新疆泽丰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区额敏县城北东北角二十九地段。

法定代表人：赵敬勇，新疆泽丰房地产开发有限公司总经理。

委托诉讼代理人：万传明，新疆塔原律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆方城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区额敏县友好路。

法定代表人：范友虎，新疆方城房地产开发有限公司董事长。

委托诉讼代理人：谭方园，男，新疆方城房地产开发有限公司职工。

上诉人（原审被告）：额敏方圆房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区额敏县友好路（十二地段）。

法定代表人：杨小林，额敏方圆房地产开发有限公司经理。

委托诉讼代理人：邱万民，新疆塔原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆汇新昌电力工程设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区地窝堡乡宣仁墩村一组安宁渠路340号。

法定代表人：郭彦飞，新疆汇新昌电力工程设备有限公司经理。

委托诉讼代理人：张璐，额敏县正信法律服务所法律工作者。

上诉人新疆泽丰房地产开发有限公司（以下简称泽丰房地产公司）、新疆方城房地产开发有限公司（以下简称方城房地产公司）、额敏方圆房地产开发有限公司（以下简称方圆房地产公司）因与被上诉人新疆汇新昌电力工程设备有限公司（以下简称汇新昌工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2020）新4221民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

泽丰房地产公司、方城房地产公司、方圆房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决认定被上诉人提供的录音是新的要约和承诺，即是一份新成立的合同，属适用法律错误。本案《高压工程施工合同》是泽丰房地产公司、方城房地产公司、方圆房地产公司受额敏县人民政府委托与汇新昌工程公司于2015年9月15日订立的。录音形成于工程竣工之后。与泽丰房地产公司经理赵敬勇的录音，当时其他两个公司的法定代表人不在场，合同双方并没有解除合同，原合同应当继续具有约束力，如果变更合同，依法必须所有合同当事人协商一致，一审判决认定其他两上诉人并没有提出异议的事实认定错误，其他两上诉人的经理都不在场，不可能产生未表示异议的事实。一审判决认定事实错误。政府拨款的市政工程，必须经审计造价程序才能拨款，上诉人与被上诉人订立合同时，工程造价必须经造价审计拨款成为合同的重要条款。工程竣工后，依据合同约定，额敏县人民政府审计局委托对工程造价进行审计，最后确定工程造价是1198170.86元。额敏县人民政府按审计价格如期拨付工程款，上诉人也按审计价格付款117万元，尚欠28170.86元。未付理由是依据合同约定，被上诉人要提供税务发票，由于被上诉人未提供完税发票未及时付款。一审判决认定付款101万元，对已付16万元工程款不作任何处理错误，该16万元工程款，被上诉人认可收到，但不认可是本案争议的工程款，而是另外线路施工的工程款，被上诉人不提供任何证据证明自己的主张，上诉人当庭提出法庭现场勘验申请，但法庭不予回应，应依法予以纠正。一审判决认定审计报告未经双方同意错误，本案工程是市政工程，进行工程价款审计是合同约定。一审法院对上诉人申请勘验拒绝，剥夺了上诉人的举证权，程序违法。

汇新昌工程公司辩称，本案合同相对方是泽丰房地产公司、方城房地产公司、方圆房地产公司与我方，上诉人享受政府补贴待遇，本案中双方在2015年9月15日订立了合同，与国网电力公司签订了改造方案。上诉人称是以审计的金额向我方支付工程款，是错误的，上诉人与被上诉人签订的合同内容只是为了完成配合上诉人领取政府补贴款，2015年12月，被上诉人与泽丰房地产公司的法定代表人赵敬勇及方城房地产公司、方圆房地产公司的工作人员录制的音频内容明确证实本案合同价款不以审计价格为主，定为176万元。上诉人在上诉状中称的16万元工程款在原审开庭中，被上诉人向法庭出示的三份收条内容有两份金额是101万元，注明了收到额敏东城区十千伏线路改造工程款的汇款方是泽丰房地产公司。2016年1月26日的收条中，载明泽丰农贸市场的工程款16万元，汇款方是潘玉蓉。关于审计局出示的工程结算定案报告书是上诉人泽丰房地产公司的个人行为，被上诉人未盖章确认，不能作为审计依据。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

汇新昌工程公司向一审法院起诉请求：判令三被告共同给付原告工程款76万元。

一审法院认定事实：2015年额敏县需对东城开发区供电线路改造。2015年9月15日，原告与三被告签订了一份《高压工程施工合同》。工程名称：额敏县三小至干部集资房二期高压线路改造架设。工程建设工期：从2015年9月20日-2015年10月5日。工程承包方式：包工、包料、包安全、包通电、包税金等。工程造价及付款方式为：本合同暂定工程总造价176万元。工程竣工验收后按实际工程量进入决算，审计后下浮10％为准。开工前预付工程款30％，全部工程完工通电后支付50％，决算完成后支付15％，5％作为质保金，一年后无息退还。每次付款时，原告必须提供相同金额的有效税务发票等内容。合同签订后，原告即组织人员进行施工。原告完成的工程项目：架设15米高电杆45基、18米高电杆3基、钢管杆（铁塔）2基，地埋电缆长400米（3＊240铜芯）、架设安装永磁真空断路器7台、设备控制箱7台、线路全线采用10千伏（1＊240绝缘导线）等。2015年10月20日，该工程经国网新疆电力公司额敏供电公司验收合格。2015年12月6日，原告录制的视听资料载明，泽丰房地产公司的法定代表人赵敬勇承诺：“如果审计出来超过176万元，我肯定要下浮，如果低于176万元，我一分钱不给你降，这已经给你说的。这样你要按照我的，你再有什么意思，我解决不了，你先给我通电，星期三之前我给你付款。”张国瑞表示同意。2017年8月10日，新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司受额敏县审计局委托作出工程结算定案报告书，载明建设单位：泽丰房地产公司，工程项目名称：额敏县城东开发区10ΚV双回路线路工程，审定价值为1198170.86元。被告泽丰房地产公司盖章确认，原告为施工单位拒绝盖章确认。另查明，2015年9月21日，被告泽丰房地产公司通过中国农业银行转给张国瑞工程款51万元。2015年12月10日，被告泽丰房地产公司通过中国工商银行转给张国瑞50万元，张国瑞出具了收条，载明：今收到额敏县东城区10千伏线路改造工程款50万元。以上合计101万元，原告予以确认。2016年1月26日，张国瑞出具收条载明：今收到泽丰房地产公司10千伏线路及工程款（泽丰农贸市场）16万元。2016年2月1日，潘玉蓉通过农村信用社网上银行转给张国瑞16万元。

一审法院认为，原、被告双方签订的《高压工程施工合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，对双方当事人具有约束力。双方当事人应当严格按照合同约定履行义务。三被告签订了施工合同，三被告对该合同负责。原告已按照合同约定完成了线路改造工程义务，且经验收合格，被告无异议，应予以认定。被告应当履行支付工程款的义务。双方对工程价款有争议，合同约定暂定工程总造价176万元，工程竣工验收后按实际工程量进入决算，审计后下浮10％为准。《中华人民共和国合同法》第二十六条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”据此，2015年12月，被告承诺工程价款决算后，审计出来工程价款超过176万元或者低于176万元，仍按176万元支付工程价款，为附条件的有效承诺。据此，是否进行工程结算审核，被告都应当按照承诺价款支付。被告提供的新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司作出的建设工程结算审核报告书，不是原、被告双方共同委托该中介机构作出的审核报告，对其关联性，不予采信。因此，被告应当按照承诺的176万元支付工程价款。扣除被告已支付的101万元，被告还应当向原告支付剩余工程款75万元。被告泽丰房地产公司一直以自己公司名义将工程款交付原告。原告和被告泽丰房地产公司协商时，被告泽丰房地产公司的法定代表人赵敬勇承诺时，其他二被告有关负责人并没有提出异议，因此，三被告应当共同承担合同的付款责任。另，被告抗辩主张，2016年2月1日，潘玉蓉通过农村信用社网上银行转给张国瑞16万元。原告认可收到此款，但否认系本案工程款。原告提供的收条，足以证明该笔款系原告另外为被告泽丰房地产公司施工的10千伏线路工程款（泽丰农贸市场），与本案工程款无关，被告的抗辩理由，不成立，不予采信。判决：一、被告泽丰房地产公司、方城房地产公司、方圆房地产公司于判决生效后一个月内共同给付原告汇新昌工程公司工程款75万元；二、驳回原告汇新昌工程公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，2015年12月6日，汇新昌工程公司代表张国瑞录制的视频证据中，泽丰房地产公司的法定代表人赵敬勇称：“合同里面，按照合同执行是你的义务，至于你究竟下浮10％这个事，审计会下浮10％，如果审计出来超过176万元，我肯定是要下浮，如果低于176万元，我一分钱不给你降，这已经给你说的。这样你要按照我的，你再有什么意思，我解决不了，你先给我通电，星期三之前我给你付款。”张国瑞称“可以”。其他查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：1．案涉工程总价款、已付款如何确定，上诉人应否向被上诉人支付工程款75万元，有无依据；2．一审是否存在程序违法情形。

本院认为，关于工程价款问题，上诉人泽丰房地产公司、方城房地产公司、方圆房地产公司与被上诉人汇新昌工程公司签订高压线路改造施工合同，约定按实际工程量决算，审计后下浮10％为准。被上诉人称双方于2015年12月6日明确按176万元结算工程款，不以审计价结算。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人对其主张提供视频证据，但从该证据中泽丰房地产公司法定代表人赵敬勇所述内容看，系对审计价是否下浮10％的问题予以表述，即审计价超出合同暂定价176万元则下浮、如未超出176万元则不下浮审计价。对此表述，被上诉人回复“可以”即达成一致意见。上诉人举证额敏县审计局委托审计的工程结算定案报告证实被上诉人施工完成的工程项目审定价值为1198170.86元，被上诉人不认可该审计价，但对工程结算定案报告内容的真实性未举证反驳，故本院对审计价为1198170.86元的事实予以认定。审计价格未超出合同暂定价176万元，按被上诉人、赵敬勇于视频证据中所协商确定内容则该审计价不应下浮，且上诉人于诉讼中均认可按审计价格付款，即认可泽丰房地产公司法定代表人赵敬勇于视频证据中所述内容，因此可认定上诉人与被上诉人协商一致将审计价下浮10％的合同约定变更为审计价低于176万元则不予下浮，即按审计价结算工程款。一审认为视频证据证明审计价超过176万元或者低于176万元，仍按176万元支付工程价款属认定事实错误，本院对此予以纠正，被上诉人施工完成的工程对应价款为1198170.86元，上诉人应向被上诉人给付该款项，被上诉人称工程价款为176万元的主张缺乏依据不能成立。

关于已付款问题，双方均认可上诉人向被上诉人于2015年9月21日支付工程款51万元、于2015年12月10日支付工程款50万元，合计付款101万元。对于2016年2月1日支付款项16万元是否为案涉工程款问题，被上诉人举证的视频证据中，被上诉人与泽丰房地产公司法定代表人赵敬勇对话提到了装三台断路器18万元工程是泽丰房地产公司自己的工程，赵敬勇回复要按预算确定工程款，反映出存在被上诉人施工案外工程内容的事实。且案涉工程为线路改造项目，被上诉人出具收款50万元的收条即写明是线路改造工程款，但出具收款16万元收条并未书写线路改造项目而是注明泽丰农贸市场，与视频证据中所述泽丰房地产公司自己的工程相对应，上诉人未能举证反驳上述证据的真实性，其称审计结算报告中包括泽丰农贸市场项目亦未能指出对应内容印证，因此上述证据可证明16万元款项系案外工程款的情况下，一审未同意被上诉人提出的现场勘验申请并无不当，上诉人称一审程序违法的主张不成立，一审综合上述事实及证据认定上诉人已付款为101万元正确。上诉人应向被上诉人给付剩余工程款1198170.86元-101万元=188170.86元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2020）新4221民初1285号民事判决；

二、新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆方城房地产开发有限公司、额敏方圆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向新疆汇新昌电力工程设备有限公司给付工程款188170.86元；

三、驳回新疆汇新昌电力工程设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审适用普通程序审理案件受理费11400元，由新疆汇新昌电力工程设备有限公司负担8550元，新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆方城房地产开发有限公司、额敏方圆房地产开发有限公司负担2850元。二审案件受理费11300元，由新疆汇新昌电力工程设备有限公司负担8475元，新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆方城房地产开发有限公司、额敏方圆房地产开发有限公司负担2825元。

本判决为终审判决。

审判长印新红

审判员刘琳

审判员张玲

二〇二一年十一月十日

书记员刘楚妍