新疆汇新昌电力工程设备有限公司、新疆泽丰房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2022）新40民申279号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆汇新昌电力工程设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区地窝堡乡***村一组安宁渠路340号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆泽丰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**县城北东北角二十九地段。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆方城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**县友好路。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：**方圆房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**县友好路十二地段。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人新疆汇新昌电力工程设备有限公司因与被申请人新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆方城房地产开发有限公司、**方圆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2021）新42民终1336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新疆汇新昌电力工程设备有限公司申请再审称，1．请求对本案提起再审；2．请求依法撤销新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民（2021）新42民终1336号民事判决，判决维持**县人民法院（2020）新4221民初1285号民事判决，即判决被申请人支付工程款75万元；3．请求依法判令一审、二审及再审的相关诉讼费等一切涉诉费用由被申请人承担。事实与理由：1．原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉《高压工程施工合同》暂定工程价款为176万元，工程竣工验收后按照实际工程量决算，审计后下浮10％为准等相关条款。**县审计局单方委托的审计报告不能作为结算依据。**县政府作为合同外第三人，委托的审计报告对其无约束力。根据建设工程施工合同相关司法解释，该电力工程应当按照合同约定176万元进行结算，或以最终决算为准，且该决算应当由其与被申请人双方签字确认方可生效，双方未有效决算的，应当以约定的暂定价176万元为准。但塔城中院以**县审计局单方进行委托的审计报告作为工程价款的定案依据，该审计报告不能作为定案的证据，故该判决认定的基本事实缺乏证据证明。2．本案适用法律确有错误。其提交的2015年12月6日视听资料载明，新疆泽丰房地产开发有限公司法定代表人***承诺：“如果审计出来超过176万，我肯定要下浮，如果是低了几万块钱，我一分钱不给你降……”对该**，其认为，审计报告结果出来后，如果工程造价低于176万元，应当按照176万元执行，**县法院作出的（2020）新4221民初1285号民事判决书中也认为对该语句的理解应当为如果工程造价低于176万元应当按照176万元执行。而新疆泽丰房地产开发有限公司的法定代表人***则认为，如果审计报告低于176万元，应当按照审计报告执行，塔城中院（2021）新42民终1336号判决也是如此认为。双方当事人以及一审法院及二审法院对*****的内容理解不同，该**属于意思表示不明确。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，当事人协商一致，可以变更合同；第七十八条，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，再审申请人提交的视频资料显示，案涉建工合同的双方当事人并未全部到场，仅有被申请人的法定代表人***作出口头承诺，遗漏当事人，不能视为当事人协商一致，且该视频中***的口头承诺，合同双方当事人对口头承诺相关内容理解不一致，属于对合同变更内容约定不明确，因此也应当视为未变更，应当按照合同暂定价176万元计算工程价款，或双方当事人共同委托鉴定机构结论为准。二审法院仅以《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款认定双方当事人已变更合同内容中关于工程造价的认定，属于适用法律错误。综上，二审判决在事实认定上证据不足、适用法律错误，请依法对本案提起再审。 本院经审查认为，案涉《高压工程施工合同》明确约定本合同暂定工程总造价176万元，工程竣工验收后按实际工程量进入决算，审计后下浮10％为准。以上约定的条款说明合同各方当事人对案涉工程竣工验收后的决算方式都是明知的。故新疆汇新昌电力工程设备有限公司认为应当按照合同暂定工程总造价176万元或鉴定结果支付工程款与双方合同约定不符。**县审计局对案涉工程的总造价进行审计符合双方的合同约定，亦符合法律规定。关于案涉录音是否存在理解歧义问题，结合双方合同约定决算方式“审计后下浮10％”，则双方的视频录音并无歧义，其真实意思是，审计价高于176万元则按合同约定下浮10％，如审计价低于176万元，则不再下浮10％，并无工程总价款按照176万元决算的意思表示，故塔城地区中级人民法院按照**县审计局审定价值1，198，170.86元确定案涉工程总工程款，与双方合同约定相符，与本案事实相符。综上，新疆汇新昌电力工程设备有限公司申请再审的事实与理由均不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆汇新昌电力工程设备有限公司的再审申请。 审 判 长　杜　　　平 审 判 员　阿　丽　拉 审 判 员　马　雯　欣 二〇二二年十二月二十日 法官助理　努　巴　克 书 记 员　古丽孜娜提