上某某混凝土搅拌有限公司与上某某药业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

上海市闵行区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）沪0112民初3444号 原告：上***混凝土搅拌有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇九干路318号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖南**（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南**（上海）律师事务所律师。 被告：上***药业有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇高新技术园区高技路386弄1号。 法定代表人：**进，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海磊天律师事务所律师。 第三人：中建宏图建设发展有限公司，住所地河南省林州市***大道总部大厦3楼315室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 原告上***混凝土搅拌有限公司（以下***榕公司）与被告上***药业有限公司（以下简称玉丹公司）、第三人中建宏图建设发展有限公司（以下简称中建宏图公司）买卖合同纠纷一案，本院于2023年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2023年5月12日公开开庭进行了审理。原告良榕公司的委托诉讼代理人**、**，被告玉丹公司的法定代表人**进、委托诉讼代理人***，第三人中建宏图公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付货款1,658,142.76元；2.被告向原告支付计算至2021年8月19日的违约金416,261.28元，并支付以1,658,142.76元为基数，自2021年8月20日起至全部货款付清之日止，按年利率15.4%计算的后续违约金；3.被告支付原告保函费1,788.47元。 事实和理由：被告因承建“上***药业有限公司扩建厂房”需要，于2019年3月5日与原告签订《上海预拌混凝土购销合同》，对混凝土价格、货款结算、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，原告按约供应混凝土，切实履行义务，但被告却某支付混凝土货款。截至2021年8月19日止，被告尚某1,658,142.76元未支付。因被告长期拖欠货款的行为已经构成严重违约，应向原告支付截至2021年8月20日的违约金416,261.28元。 被告玉丹公司辩称，第一，被告已经按约定履行支付义务。早在2020年2月，已经支付了1,136,775元，与合同约定供应量以及付款节点完全相符。第二，被告并没有违约，只因原告突然提出的数量远远超过了工程设计的要求。被告要求复核之后再付，但遭到了原告的拒绝，并且终止了合同，造成被告另外找供货单位、产生工程停滞等损失。第三，被告申请对原告提供的混凝土方量进行司法鉴定。明确鉴定结果后，如果支付的金额不足，同意补足，但违约金部分不同意承担。首先合同约定的数量计量是“合计数量：按实计算”。按实际算有两层含义，其一，按工程设计的实际需要用量进行计算。官方论证的设计院设计的方量是4,777.61立方。而原告只做了一小半工程，却已经消耗5,248立方，显然没有按实结算。其二，按已完成的工程量数量进行结算。原告提供的用以计算金额的小票有浇筑方位，应当说已经具备了符合测量的条件，可以按实际算。因为工程在那里是客观存在的，它是已经构成了一个固件。第四，合同中的几个条款应当属于无效条款。本合同是由原告提供的格式合同，首先在第三条约定了合计数量按时结算，然后又在合同第四条第二点约定以小票计量。这与前一款按实结算的约定是矛盾的。而且有矛盾的条款没有做特别提示，这是属于重大利益条款。根据民法典496条的规定，采用格式条款的，要遵循公平的原则，确定双方的权利义务，用于合理提示的方式。其次，民法典第497条规定，提供的格式条款不合理免除或者减轻自己责任、加重对方责任、限制对方权利为无效。从条款来看，已经排除了被告验收复核的权利，所以这个条款是无效的。另外庭前第三人的电话沟通中也很明确，其在签字的时候根本没法知道数量多少。现场地磅是有的，但没启用，无法判断量是多少。所以说原告基于小票来计算货款或者工程量既没有法律依据，也没有事实依据。第三，本案案由并非买卖合同纠纷，而应当为建设工程施工合同纠纷。原告应当按照被告工程的设计要求，原告的法定义务是按照施工图供货，都是原告的法定义务。根据民法典相关规定，合同性质应当属于承揽合同，而不是买卖合同。原告的法定义务就是要按照定做人的要求完成工作。交付工程成果。而现在原告擅自摆脱了工程的设计、图纸要求，擅自供货，显然是违反法律民法典的相关规定的，还有建筑法第58条第二款规定建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程设计的修改由原设计单位负责施工，企业不得擅自修改工程设计。第五，原告不按设计标准施工，曾受相关行政机关处罚过，所以建议本案也将移交到相关行政机关予以处理，以查明原告是否施工、是否按照设计施工。 第三人中建宏图公司陈述，原告将混凝土运送到现场后，由第三人现场指定浇筑部位，具体浇筑部位与发货单可能不一致。 原告为证明其诉请事实提供如下证据：1.上海预拌混凝土购销合同；2.结算单；3.发货单；4.付款凭证；5.发票；6.2019年3月发货单；7.保函费发票；8.2019年4月20日至2019年12月25日的发货单；9.混凝土信息价。 被告对原告的证据1真实性无异议，关联性不认可；对证据2真实性、合法性、关联性不认可，***系被告公司采购，结算单是事后补签的；对证据3真实性、合法性不认可；对证据4、5真实性无异议；对证据6、7真实性不认可；对证据8、9真实性、合法性、关联性不予认可。 第三人对原告的证据表示，对证据1、2、4、5、7、9不清楚，对证据3、6、8查看了原件，***、***、***是工地上的人员，但是不清楚是否是他们签字。 被告为证明其辩称意见提供如下证据：1.设计院设计的混凝土方量图纸；2.与上海A有限公司的结算单、方量金额对账单；3.工程款明细、付款凭证；4.被告自行统计的混凝土方量；5.被告与上海B有限公司的预拌混凝土购销合同；6.行政处罚决定书。 原告对被告的证据1、2、4、5、6真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3中涉及110万元付款的证据真实性、合法性、关联性予以认可，对于2019年4月18日的付款系在本案合同前，与本案无关。 第三人对被告的证据1予以确认，对其余证据认为与其无关，不发表质证意见。 第三人未提供证据材料。 本院经审理认定本案事实如下： （一）合同签订与付款情况。 2019年3月5日，被告作为需方、原告作为供方签订混凝土预拌购销合同，约定工程名称为上***药业有限公司扩建厂房。供货起止日期自2019年3月至2019年12月，货款金额按信息价为基准下浮25%作为混凝土的非泵送价。合计数量和合计货款金额均约定按实结算。混凝土供应量以一车一票或每月确认单/重量法进行结算。甲方必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月混凝上供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的随车小票计算混凝土供应量。预拌混凝土付款方式和期限约定，每月25日为结算截止日，每月付当月所供砼款的70%，以此类推。结构封顶付总砼款的80%，余款结构封顶三个月内付清。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同，所有混凝土款，壹个月内全部付清。违约责任约定，甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按欠款额每日仟分之贰计算；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。 2019年12月20日，被告支付原告30万元。2020年3月24日，被告支付原告10万元。2020年5月13日，被告支付原告10万元。2020年7月10日，被告支付原告10万元。2020年11月27日，被告支付原告20万元。2021年2月9日，被告支付原告30万元。上述共计110万元。 （二）混凝土确认结算单确认情况。 被告员工***于2019年7月30日签字确认下列三张混凝土确认结算单：2019年4月26日至2019年5月25日。强度等级C35，方量103立方，单价489元，金额50,367元；强度等级C40，方量37立方，单价504元，金额18,648元；强度等级C15，方量31立方，单价451.50元，金额13,996.50元；强度等级C30，方量16立方，单价459元，金额7,344元。总计金额90,355.50元。 2019年5月26日至2019年6月25日。强度等级C35，方量274立方，单价489元，金额133,986元；强度等级C35P6，方量34立方，单价489元，金额16,626元；强度等级C35，方量191.50元，单价489元，金额93,643.50元；强度等级C35P6，方量9立方，单价489元，金额4,401元。总计金额248,656.50元。 2019年6月26日至7月25日。强度等级C20细，方量3.50立方，单价445元，金额1,557.50元；强度等级C40P6HEA12%，方量17立方，单价510元，金额8,670元；强度等级C15，方量48立方，单价442.50元，金额21,240元；强度等级C20，方量51立方，单价435元，金额22,185元；强度等级C15，方量13立方，单价427.50元，金额5,557.50元。总计金额59,210元。 被告员工***于2019年12月4日签字确认下列五张混凝土确认结算单：2019年3月26日至2019年4月25日。强度等级C40HEA8%，方量8.50立方，单价515.25元，金额4,379.63元； 2019年7月26日至2019年8月25日。强度等级C20的方量28立方，单价435元，金额12,180元；强度等级C35的方量147立方，单价480元，金额70,560元；强度等级C15的方量126立方，单价442.50元，金额55,755元；强度等级C35的方量27立方，单价480元，金额12,960元。总计金额151,455元。 2019年8月26日至2019年9月25日。强度等级C15，方量137立方，单价453.75元，金额62,163.75元。 2019年9月26日至2019年10月25日。强度等级C35，方量308.50立方，单价498.75元，金额153,864.38元；强度等级C30，方量30立方，单价483.75元，金额14,512.50元；强度等级C35P6，方量33立方，单价498.75元，金额16,458.75元；强度等级C30，方量210立方，单价483.75元，金额101,587.50元；强度等级C35，方量107立方，单价498.75元，金额53,366.25元；强度等级C35，方量23立方，单价498.75元，金额11,471.25元。总计金额351,260.63元。 2019年10月26日至2019年11月25日。强度等级C30，方量250立方，单价506.25元，金额126,562.50元；强度等级C35，方量261立方，单价521.25元，金额136,046.25元；强度等级C30，方量135立方，单价506.25元，金额68,343.75元；强度等级C35，方量84立方，单价521.25元，金额43,785元；强度C15，方量18立方，单价483.75元，金额8,707.50元。总计金额383,445元。 ***另签字确认2019年11月26日至2019年12月25日的混凝土确认结算单。强度等级C30，方量120立方，单价528.75元，金额63,450元；强度等级C35，方量60立方，单价543.75元，金额32,625元；强度等级C40，方量10立方，单价558.75元，金额5,587.50元；强度等级C15，方量186立方，单价506.25元，金额94,162.50元；强度等级C40，方量15立方，单价558.75元，金额8,381.25元；强度等级C30，方量184立方，单价528.75元，金额97,290元；强度等级C35，方量18立方，单价543.75元，金额9,787.50元；强度等级C30，方量177立方，单价528.75元，金额93,588.75元；强度等级C35，方量12立方，单价543.75元，金额6,525元。总计金额411,397.50元。 上述有***签字的混凝土确认结算单合计总金额为1,762,323.51元。 原告另出示未有被告员工签字的五张混凝土确认结算单如下：2019年12月26日至2020年1月20日。12月30日的强度等级C30，方量179立方，单价525.75元，金额94,109.25元；强度等级C35，方量18立方，单价540.75元，金额9,733.50元；1月3日强度等级C35，方量287立方，单价540.75元，金额155,195.25元；强度等级C40P6，方量36立方，单价555.75元，金额20,007元；强度等级C30，方量184立方，单价525.75元，金额96,738元；强度等级C35，方量36立方，单价540.75元，金额19,467元；强度等级C35，方量11立方，单价540.75元，金额5,948.25元。总计金额401,198.25元。 2020年3月26日至2020年4月25日。强度等级C30，浇灌部位3#楼楼面，方量181立方，单价498.75元，金额90,273.75元；强度等级C35，方量15立方，单价513.75元，金额7,706.25元；强度等级C30，浇灌部位基础，方量4立方，单价483.75元，金额1,935元。总计金额99,915元。 2020年4月26日至5月25日。强度等级C30，方量135立方，单价501元，金额67,635元；强度等级C15，方量18立方，单价478.50元，金额8,613元。总计金额76,248元。 2020年6月26日至7月25日。强度等级C30，方量261立方，单价466.50元，金额121,756.50元；强度等级C30，方量262立方，单价466.50元，金额122,223元。总计金额243,979.50元。 2020年7月26日至8月25日。强度等级C35，方量180立方，单价500.25元，金额90,045元；强度等级C30，方量174立方，单价485.25元，金额84,433.50元。总计金额174,478.50元。 上述未有被告员工签字确认的混凝土确认结算单合计总金额为995,819.25元。 针对未有被告员工签字确认的混凝土确认结算单，原告提交了该些结算单对应的混凝土发货单，收货人包括***、***、***。另外，2020年3月27日一张强度等级C30、施工部位3#楼楼面、本车方量18立方的收货人为“袁”。 庭审后，被告针对未签字的混凝土确认结算单与原告提交的送货单数量进行了核对，认为2019年12月26日至2020年1月20日混凝土确认结算单中12月30日强度等级C30方量在送货单中不是179立方而是177立方，1月3日强度等级C35方量在送货单中不是287立方而是293立方，其余未签字的混凝土确认结算单与送货单数量一致，但是认为均不能作为确认供货量的依据。经核对原告提交的2019年12月30日强度等级C30发货单，确认方量为179立方。经核对原告提交的2020年1月3日强度等级C30发货单，确认方量为287立方（最后单据上写明累计方量293立方，退回6立方）。 另查明，第三人是案涉工地的施工方。在2021年11月12日进行的（2021）沪0112民初40173号案件庭审中，被告确认***签字的混凝土确认结算单的真实性，只是不认可结算单上的数据。在2021年12月29日进行的（2021）沪0112民初40173号案件庭审中，被告确认2019年4月18日支付的36,775元并非支付本案款项。 本院认为，原、被告签订的《混凝土预拌购销合同》系当事人真实意思表示，未与法律相悖，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方争议焦点在原告实际供应混凝土方量。首先，对于***签字确认的混凝土确认结算单金额。***系被告公司采购，被告在庭审中亦确认该结算单的真实性，且从结算单形成时间上看，***分三次对混凝土用量进行了确认，并非偶然为之，可知其对于工程量的确认是有权代表。即使事后补签，也并不能否认被告已对该用量进行了确认。且原告已针对该部分结算单提交了对应的发货单，故对于该部分混凝土用量与金额，本院予以确认。其次，对于未有人员签字确认的混凝土确认结算单。原告亦已提交发货单，发货单均有第三人的工作人员签字，而第三人系案涉工地的施工方，其签字能够反映混凝土实际交付情况。但其中收货人为“袁”的货物无法确认签收人是谁，故不能认定该部分混凝土已经实际交付，应予扣除8,977.50元（18立方X单价498.75元）。对于该部分混凝土的单价，经与有***签字确认的混凝土确认结算单对比，均属合理，本院予以确认。对于被告申请对混凝土实际用量进行评估。本院认为，第三人明确混凝土实际浇筑部位与发货单记载不一致，故即使鉴定结论反映某浇筑部位混凝土用量少于发货单记载，也不能据此确认原告供货方量存在短缺，故对被告的鉴定申请，本院不予准许。被告后续向案外人采购混凝土，以实际行动终止了与原告的买卖合同关系，故被告应当支付所有混凝土货款。综上，被告应当支付原告货款1,649,165.26元。 对于违约金，本院综合考量被告违约情形、原告受到的损失，平衡双方当事人利益，对原告主张的计算至2021年8月19日的违约金确认为15万元，对此后的违约金确认为以1,649,165.26元为基数，按照万分之二每日自2021年8月20日起计算至实际清偿之日。 对于保函费，未有合同约定，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条之规定，判决如下： 一、被告上***药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上***混凝土搅拌有限公司货款1,649,165.26元； 二、被告上***药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上***混凝土搅拌有限公司违约金15万元，及以1,649,165.26元为基数，自2021年8月20日起至实际清偿之日止，按万分之二每日计算的违约金； 三、驳回原告上***混凝土搅拌有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计12,342.34元，由原告上***混凝土搅拌有限公司负担25元，被告上***药业有限公司负担12,317.34元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员　　** 二〇二三年六月二十七日 书记员　　施贇 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。