黎孝义与许平均、广东鑫森建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕0113民初11907号

原告：黎孝义，男，汉族，1963年10月16日出生，住陕西省旬阳县。

委托代理人：孙红明，北京大成（西安）律师事务所律师。

被告：许平均，男，汉族，1971年5月24日出生，住西安市蓝田县。

委托代理人：穆军锋，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托代理人：张晓，陕西仁和万国律师事务所实习律师。

被告：广东鑫森建设工程有限公司，统一社会信用代码：914403007925711502，住所地：深圳市宝安区西乡街道银田工业区A6栋六楼609、611号。

法定代表人：董华文，该公司总经理。

委托代理人：吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托代理人：张延发，陕西仁和万国律师事务所实习律师。

原告黎孝义诉被告许平均、广东鑫森建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黎孝义的委托代理人孙红明、被告许平均及其委托代理人穆军锋、张晓、被告广东鑫森建设工程有限公司的委托代理人吴涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告黎孝义诉称，原告于2017年3月6日受雇于许平均从事建筑拆除工程技术工种。2017年3月7日，原告在曲江××××号华侨城天鹅堡展示区进行拆除工程施工时，因总包方广东鑫森建设工程有限公司及包工头许平均的施工指令错误，本应由二名以上工人操作的施工节点，但总包方及包工头仅要求原告一人进行施工，致使原告从3米高的位置坠下，并被重物砸伤。造成原告左股骨干开放性骨折、左股动脉断裂、左足皮肤软组织脱套伤、左足第1、2、3、5跖骨基底开放性粉碎性骨折、左足内侧楔骨、外侧楔骨开放性粉碎性骨折并脱位。2017年3月7日，被告一将原告送至西安北里王中医正骨医院救治，后因原告伤势过重，又将其送至西安红会医院进行急诊诊断并住院治疗，并于2017年8月30日出院。原告自受伤之日至2017年7月14日之前的住院期间医药费总花费约26万元，其中包工头许平均已经承担了5万元，被告广东鑫森建设工程有限公司已经承担了21万元。但2017年7月14日以后，原告自己借款垫付医疗费17249.34元。原告要求被告赔偿，被告要求原告进行鉴定，原告经陕西中金司法鉴定中心作出鉴定意见为一个八级伤残，一个十级伤残。故原告诉至法院，请求：1.请求判令二被告依法向原告赔偿医药费22147.86元、误工费67600元、护理费56446元、住院伙食补助费14080元、营养费16900元、伤残赔偿金184860元、被扶养人生活费6116.4元、精神抚慰金5000元、鉴定费4240元、二次手术费15000元、交通费1000元、其他费用475元，总额：393865.26元。（其中住院伙食补助费80元/天*176天，营养费按50元/天*338天，误工费200元/天*338天，护理费5000元除以30=167元/天*338天，伤残赔偿金=30810*20年*30%，被抚养人生活费=20388元/年*5年/5人*30%），并判令二被告依法承担连带赔偿责任。2.请求被告依法承担本案诉讼费。

被告许平均辩称，已支付了5万元，所赔偿费用应由被告广东鑫森建设工程有限公司承担。一、医药费以正规票据为准；误工费日工资按200元标准计算太高，计算时间无异议，应当按照陕西2016私营单位就业人员年平均工资36676元除以365天，应当按照每天97.74元计算；护理费不应当按原告妻子月工资5000元的标准计算，应当按照一般护工标准80-120元计算；住院伙食补助费计算标准过高，应当按照30元每天计算，期限按照实际住院时间计算；营养费应按每天20元计算；伤残赔偿金应当按照2017农村居民人均纯收入标准计算，原告仅提供了居住证明，需要提供暂住证或租房证明；精神抚慰金过高；第一次原告自己鉴定的费用许平均不应当承担，第二次鉴定的1440元是合理费用；二次手术费按照鉴定报告；被扶养人生活费不应当按照城市标准计算，应按照2017农村人均消费性支出标准计算是合理的；交通费按照实际发生的票据计算；其他费用475元不予认可，许平均对票据真实性不认可。许平均是受雇于广东鑫森公司，所以被告许平均不应承担责任。

被告广东鑫森建设工程有限公司辩称，医药费以实际医院正式发票计算为依据；误工费应按照80—120元标准，被告认为应按照100元每天计算，误工期应按照90天计算；护理费应按照一般护工工资80元每天计算，计算期限为原告住院期间；住院伙食补助费按照住院期间每天30元标准计算；营养费按照20元每天计算；交通费按照实际发生的票据计算；伤残赔偿金，原告是农村户籍，需提供公安机关的暂住证、居住证或社保部门缴纳一年以上的社保证明，否则应当按照农村户籍标准计算，按照2017农村居民人均可支配收入10265元乘以20年乘以30%，为61590元。原告违反安全操作规范，没有系安全带，故不应当承担精神损害赔偿金；第一次鉴定费不应当由被告承担，第二次鉴定费由法院按比例裁判；其他费用由法院裁判。原告与被告广东鑫森建设工程有限公司之间不具备法律上的关系，原告并非受被告广东鑫森建设工程有限公司雇佣，被告广东鑫森建设工程有限公司将工程分包给西安巨创拆迁公司，该公司的法代是被告一许平均，被告一以该公司名义签订劳务分包合同，该合同的内容均是针对公司之间，合同尾部有许平均签字并按手印，许平均系公司法定代表人，根据民法总则59条、60条、合同法第32条，许平均的行为系公司行为。合同中约定，在工程中发生的所有伤亡均由分包方承担责任，即使是个人签订合同，也应当由合同相对方承担责任。原告未按照第一被告的要求系好安全带，原告自身有过错。被告广东鑫森建设工程有限公司已经垫付的21万元出于人道主义，而不是认为负有责任。

经审理查明，2017年3月7日，原告在曲江××××号华侨城天鹅堡展示区进行拆除工程施工时从高处坠下，并被重物砸伤。造成原告左股骨干开放性骨折、左股动脉断裂、左足皮肤软组织脱套伤、左足第1、2、3、5跖骨基底开放性粉碎性骨折、左足内侧楔骨、中间楔骨、外侧楔骨开放性粉碎性骨折并脱位，于当日在西安市红会医院住院治疗，除2017年6月6日至28日原告未提供住院病案外，根据原告提供的住院病案，住院至2017年8月30日。出院时医嘱为：1.注意休息，加强营养，加强富含钙的饮食，患肢保暖；2.院外继续治疗，口服药物促进骨折愈合，预防废用性骨质疏松治疗；3.出院后循序渐进加强下肢肌力及关节功能锻炼；4.出院4周后拍片检查，2周后门诊复诊，不适随诊。

原告提供的医疗费发票截止2017年8月30日是12199.06元，还有水解蛋白口服溶液发票1815元（无医嘱），2017年8月8日的收款收据2800元。原告还提供2017年3月期间的生活用品的收款收据，证明其他花费。二被告对除12199.06元有医疗费发票的款项予以认可外，对其余花费均不予认可，认为没有处方。原告提供了车票，费用共计1010.5元。原告提供处方笺若干，证明在2017年9月2日至11月9日，共花费中药费3760元。原告提供2018年1月16日的医疗费发票（包括神经传导速度测定、肌电图、针电极、体感诱发电位、神经电图、数字化摄影），证明花费医疗费874.8元。二被告对中药处方笺不予认可，对医疗费发票予以认可。原告提供了2017年6月1日的西安市红会医院患者预交金统一收据（无原件）、银行流水，证明已缴纳3500元，并未取得发票。二被告对该笔费用不予认可。

原告提供三兆村村民委员会出具的居住证明、租赁合同，证明原告自2015年至今在该村居住。二被告不予认可。

原告提供东莞市港龙汽车服务有限公司出具的来金麦的工作及收入证明，证明，来金麦自2016年2月至2017年3月在该公司工作，工资5000元，以现金形式发放。二被告对其不予认可，认为应当提供劳动合同和完税证明、工资流水来证明身份和收入情况。

原告提供旬阳县××家沟村村民委员会2017年9月21日出具的证明，原告目前赡养其母亲刘富英，刘富英有子女三人。二被告对其不予认可，认为应当由公安机关出具相应证明。

被告许平均提供了2017年3月31日与被告广东鑫森建设工程有限公司签订的“西安华侨城天鹅堡展示区钢结构拆除工程”劳务分包合同，认为该合同能够证明其受雇于被告广东鑫森建设工程有限公司，与原告共同完成拆除工作，不应对原告的受伤承担责任。原告认为许平均与被告广东鑫森建设工程有限公司之间存在分包关系，被告广东鑫森建设工程有限公司应当知道许平均无资质，故应承担连带责任。被告广东鑫森建设工程有限公司认可该合同真实性，但不认可证明目的，认为许平均系代表西安巨创拆迁工程有限公司签订的合同，并提供其与西安巨创拆迁工程有限公司于2016年12月1日签订的“华侨城长安国际中心3#楼外部钢结构天桥拆除”《拆除合同》，证明涉案工程系由许平均作为法定代表人的西安巨创拆迁工程有限公司承包，该公司具有拆迁相关资质，有拆迁资格。原告不予认可，认为该合同不是对涉案工程的约定，与本案无关。被告许平均亦不予认可。被告广东鑫森建设工程有限公司还提供了2017年3月6日与许平均签订的“西安华侨城天鹅堡展示区钢结构拆除工程”《劳务分包合同》，证明许平均以西安巨创拆迁工程有限公司法定代表人身份与该公司签订了劳务分包合同，在拆迁中发生的事故应由西安巨创拆迁工程有限公司承担，该公司也未给员工购买意外伤害保险。原告不予认可，认为许平均个人无资质，应由二被告共同承担责任。被告许平均对该证据不予认可，认为合同未盖章不能生效。

被告许平均称在原告住院期间支付过50000元的医疗费，之后还另行支付过5987.32元的医疗费。原告予以认可。

经原告黎孝义、被告广东鑫森建设工程有限公司分别申请，陕西佰美法医司法鉴定所于2018年2月10日出具陕美法司[2018]临鉴字第44号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告伤残等级属八级，误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日，护理期限为自受伤之日起至伤残评定前一日，营养期限为自受伤之日起至伤残评定前一日，后续治疗费（原告左骨骨干开放性骨折、左足第1跖骨骨折内固定术后，需定期复查，了解骨折愈合情况）需15000元左右。该次鉴定费用原告支付1440元，被告广东鑫森建设工程有限公司支付2400元。

上述事实，有住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书、劳务分包合同等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告在施工过程中意外坠落受伤，被告许平均作为雇佣原告一方，应当承担相应责任，被告广东鑫森建设工程有限公司作为与被告许平均有合同关系的一方，应当知道被告许平均没有相应资质或安全生产条件，其应当与被告许平均承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案赔偿范围确定为：1.医疗费，被告许平均花费医疗费55987.32元，被告广东鑫森建设工程有限公司花费医疗费210000元，原告先后花费医疗费12199.06元和874.8元，原告要求的水解蛋白口服溶液的费用，因该项没有医嘱，故本院依法不予支持；原告提供的收款收据、中医处方，均不能作为认定医疗费的证据，故对上述费用，本院依法不予支持。原告认为其自己支付的3500元医疗费，并无相关发票佐证，故本院依法不予认可。原告要求的874.8元医疗费，系发生在2018年1月进行复查的费用，属于鉴定意见中的后续治疗费用，故该笔费用应当在计算后续医疗费时予以扣除，上述医疗费共计279061.18元。2.住院伙食补助费，按30元每天，根据原告提供的住院病案，住院天数共计154天，共计4620元。3.营养费，按30元/天计算，根据鉴定意见为338天的营养期，营养费为10140元。4.误工费，根据鉴定意见误工期为338天，原告并未提供其收入的相关证据，根据2016年陕西省私营单位建筑业年收入36002元计算，误工费为33338.8元。5.护理费，根据鉴定意见护理期为338天，考虑原告伤情按100元/天计算，护理费为33800元。6.伤残赔偿金，因原告提供的证据能够证明其长期在西安市务工，故应当依照陕西省城镇居民人均可支配收入30810元，计算20年，赔偿系数为30%，伤残赔偿金为184860元。7.被抚养人生活费，原告需赡养的母亲刘富英今年78岁，在旬阳县××家沟村生活，有子女5人，原告应负担的生活费应为2017年陕西省农村居民人均生活消费支出9306元*5年/5人*30%=2791.8元。8.精神抚慰金，本院酌情认定3000元。9.二次手术费，根据鉴定意见为15000元，扣除已经计算在医疗费中的874.8元，应为14125.2元。10.交通费，酌情认定1000元，以上共计566736.98元。原告对自身安全亦有注意义务，其在施工中未尽到注意义务，应当承担20%的责任。被告广东鑫森建设工程有限公司作为与被告许平均有合同关系的一方应当与被告许平均连带承担80%的责任，即453389.58元，因二被告已经支付265987.32元，故二被告应在187402.26元的范围内承担连带责任。综上所述，兹根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告许平均于本判决生效之日起十日内向原告黎孝义赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、二次手术费、交通费共计187402.26元；

二、被告广东鑫森建设工程有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；

三、驳回原告黎孝义的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7208元，由原告承担3778元，由二被告连带承担3430元；鉴定费3840元，由二被告连带承担。因原告已预交，故被告应将该款与上述款项一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　郝　杰

人民陪审员　　谭月华

人民陪审员　　宋社军

二〇一八年六月二十五日

书　记　员　　王景涵

打印：相丽华校对：王景涵2018年月日送达