9608南京市六合区固诚建筑工程队与万声慧、江苏君建工程有限公司等执行异议之诉一审民事判决书

江苏省南京市秦淮区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0104民初9608号 原告：南京市六合区固诚建筑工程队，住所地南京市六合区程桥街道茶兴北街28号115室。 经营者：**。 委托诉讼代理人：***，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，南京市玄武区天宏法律服务所法律工作者。 被告：万声慧，女，1966年12月19日出生，汉族，住南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：**，江苏泛华律师事务所律师。 被告：江苏君建工程有限公司，住所地南京市六合区雄州街道棠城西路64-10号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1969年4月12日出生，汉族，住南京市六合区。 委托诉讼代理人：***，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。 原告南京市六合区固诚建筑工程队（以下简称固诚工程队）与被告万声慧、江苏君建工程有限公司（以下简称君建公司）、***执行异议之诉一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告固诚工程队的委托诉讼代理人***、***，被告万声慧的委托诉讼代理人**，被告君建公司和***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明，万声***建公司、***借款合同纠纷一案，本院于2018年11月27日作出（2018）苏0104民初11556号民事调解书，确认双方当事人达成如下调解协议：一、君建公司、***于2019年2月4日前一次性偿还万声慧借款本金3000000元及利息（自2018年5月5日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；二、案件受理费35600元，减半收取计17800元，保全费5000元，合计22800元由君建公司、***负担，此款已由万声慧预交，君建公司、***于2019年2月4日前支付给万声慧，案件受理费中剩余的17800元由本院退回。该调解书发生法律效力后，根据万声慧的申请，本院立案执行，案号为（2019）苏0104执754号。 在该案执行过程中，本院于2019年3月1日作出（2019）苏0104执754号执行裁定书和协助执行通知书，裁定查封、冻结君建公司在南京市六合区人民政府程桥街道办事处1180000元工程款。固诚工程队提出异议后，本院于2020年4月21日作出（2020）苏0104执异35号执行裁定书，驳回异议人固诚工程队的异议请求。 原告固诚工程队向本院提出诉讼请求：1.撤销（2020）苏0104执异35号执行裁定书和（2019）苏0104执754号执行裁定书；2.判令原告对被告君建公司名下在南京市六合区人民政府程桥街道办事处的1180000元工程款享有权利；并由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：（2020)苏0104执异35号执行裁定书认为仅凭《建设工程项目内部承包协议书》不足以证明原告为案涉工程实际施工人，但是原告的异议申请中不仅提交了该协议书，还提交了南京市六合区人民政府程桥街道办事处（以下简称程桥街道办事处）出具的情况说明、君建公司的中标通知书、南京市六合区人民法院（以下简称六合法院）作出的（2019)苏0116民初2803号民事裁定书和（2019)苏0116执异78号执行裁定书。（2019)苏0116民初2803号民事裁定冻结了君建公司在程桥街道办事处的工程款3200000元，原告对此提起案外人异议申请，后六合法院作出（2019)苏0116执异78号执行裁定书，认定君建公司承建案涉工程后，并没有自行组织施工，而是将案涉工程以内部承包的形式转包给固诚工程队施工，固诚工程队系案涉工程的实际施工人，故裁定中止（2019)苏0116民初2803号民事裁定书的执行。该裁定生效在前，且对固诚工程队实际施工人的身份作出了认定，该案件与本案类似，根据最高人民法院同案应当同判的指导意见，法院应当认定固诚工程队系案涉工程的实际施工人。按《建设工程项目内部承包协议书》约定，合同总价是2941733.23元，程桥街道办事处己经支付了部分工程款1760000元，剩余部分工程款约1181733.23元尚未支付，固诚工程队作为实际施工人对该工程款享有权利，该笔款项并非君建公司的个人财产，本院冻结君建公司在程桥街道办事处的工程款不符合法律规定，故请求法院依法支持原告的诉请。 被告万声**称：原告提交的证据不能证明其具有可以排除执行的实际施工人身份，且即便能认定原告是实际施工人，也无法证明其所主张债权的具体金额；据向程桥街道办事处了解，案涉工程款付款进度大概是40%、30%、30%，目前最后一笔未到付款时间，根据《最高人民法院院关于审理建设工程合同的司法解释》的规定，实际施工人主张工程价款，应当在到期支付而逾期未付的情况下先催要，未得到相应款项后才能向案外人主张工程款，目前原告不符合上述任何一项条件，请求驳回原告的诉讼请求。 被告君建公司、***辩称：程桥街道办事处将项目发包给君建公司承包，但实际施工人为原告，约定由原告包工包料自主经营、自负盈亏，君建公司仅向原告收取合同价款的2%管理费，该项目工程价款应当归原告所有。 本院查明：2018年7月5日，被告君建公司中标了案外人程桥街道办事处招标的工程。同年7月8日，君建公司与程桥街道办事处签订《建设工程施工合同》，约定：程桥街道办事处将“六合区程桥街道2018年度美丽乡村项目竹程社区中**范村（道路、广场、绿化）”（以下简称案涉工程项目）发包给君建公司施工，计划开工日期2018年7月11日、竣工日期2018年9月28日，签约合同价为2941733.23元；工程开工前7天支付合同总价的10%作为预付款，工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，决算审计结束后一个月内付至审计价的97%，余款在缺陷责任满后一个月内支付。 上述合同签订后，被告君建公司又与原告固诚工程队签订《建设工程项目内部承包协议书》，约定：君建公司将案涉工程项目内部承包给固诚工程队施工，固诚工程队对案涉工程项目负总责，自行组织具有相应资格证书的施工人员进行施工，包工包料、包施工安全、***施工、包工程质量，自主经营，自负盈亏；固诚工程队承包该项目的管理费用为合同价的2%（最终以审计报告总价为准）。 2019年1月28日，程桥街道办事处出具《情况说明》，确认案涉工程已经竣工，工程款尚未支付，考虑到工程由承包方包工包料全垫资施工，工程中人工成本较大且近年底，于2018年12月21日先行支付1760000元汇入君建公司银行账户，其中1250000元用于解决农民工工资问题。同年11月15日，南京建宁工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定案涉工程结算造价为3125425.67元。君建公司和程桥街道办事处均在南京建宁工程造价咨询有限公司提供的《工程造价审定单》上签名**予以确认。 另查明，六合法院根据案外人***的保全申请在另案审理过程中，于2019年4月4日作出（2019）苏0116民初2803号民事裁定书，裁定冻结君建公司在程桥街道办事处工程款3200000元。原告固诚工程队对此提起执行异议，六合法院经审查，认定君建公司承建案涉工程后，没有自行组织施工，固诚工程队系实际施工人，其提出的异议可以排除执行。故于2019年10月12日作出（2019）苏0116执异78号执行裁定书，裁定中止（2019）苏0116民初2803号民事裁定书的执行。 本院认为，君建公司承建案涉工程后，并没有自行组织施工，而是将案涉工程转包给固诚工程队施工，该行为违反了法律和行政法规的强制性规定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释（一）》的相关规定，固诚工程队作为案涉工程的实际施工人，其是案涉工程价款的权利人，该权利能够阻却本院保全的君建公司对程桥街道办事处应收工程款的执行。故对于本院的保全案涉工程款的行为，应予撤销。原告固诚工程队主张其对被告君建公司名下在程桥街道办事处的1180000元工程款享有权利，涉及案外人程桥街道办事处的权利，本案不予理涉，仅在执行异议所涉范围内明确不得冻结、执行君建公司对程桥街道办事处到期债权1180000元的工程款。被告万声慧的辩称意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）苏0104执异35号执行裁定书和（2019）苏0104执754号执行裁定书。 二、不得冻结、执行江苏君建工程有限公司对南京市六合区债权1180000元的工程款。 三、驳回原告南京市六合区固诚建筑工程队的其他诉讼请求。 案件受理费15436元，由被告万声慧负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　常　乐 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二Ｏ二一年三月二十二日 书记员***