*上诉人某某与被上诉人越亮传奇科技股份有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终4499号

上诉人（原审原告、被告）：*华，男，1982年7月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

被上诉人（原审被告、原告）：越亮传奇科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路898号信源大厦307-308房。

法定代表人：贺彩虹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严健，江苏众贤律师事务所律师。

上诉人*华与被上诉人越亮传奇科技股份有限公司（以下简称越亮传奇公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*华上诉请求：撤销一审判决，依法判令越亮传奇公司向*华支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。事实与理由：1、一审法院认为越亮传奇公司在*华连续多年工作业绩不能达到其公司要求情况下，在原有考勤基础上加强对*华外出工作情况的监督管理，并无不当。但在认定*华的业绩时，没考虑到因为越亮传奇公司在投标中提供虚假材料（伪造的银行资信证明），*华参与的多个项目被废标，才导致业绩不理想。*华在一审中已提交具体项目情况的相关证明材料。2、越亮传奇公司在原有考勤方式的基础上，要求*华于外出工作前向其直属领导马辉进行请示、报备，属于单方面口头变更考勤方式，与劳动合同约定的内容不一致，应当优先适用合同规定。按照劳动合同执行的考勤方式详见每月考勤统计往来邮件，此邮件现在应由越亮传奇公司归档。越亮传奇公司在一审中以邮件服务器提供方（腾讯）已经删除*华的往来邮件为由，拒绝提交邮件记录，但公开的资料《腾讯企业邮箱用户使用手册》中的明确列出“邮件归档：永久保存企业来往邮件，快速检索核查邮件”，与越亮传奇公司的陈述不一致。3、一审判决中提到“*华主张其2017年11月的异常考勤均系因外出工作所致，但未能提供证据予以证实”，与此争议相关的证据如来回交通记录票据、邮件往来均由越亮传奇公司掌握，应由越亮传奇公司负举证责任。4、工会法第二十一条规定了，职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。劳动法第三十条、劳动合同法第七十八条都有相关规定。*华在申请仲裁和提起诉讼时，越亮传奇公司工会从未给予支持和帮助。越亮传奇公司向广州市天河区人民法院起诉*华时的委托诉讼代理人是工会人员。现申请越亮传奇公司向法院提交工会人员名单以及任命材料。5、越亮传奇公司为*华办理离职手续，提交给社保机构的材料中*华的离职理由是辞职，现申请越亮传奇公司向法院提交当时向社保机构提交的材料。6、越亮传奇公司存在胁迫他人做伪证的情形，请求法院查明越亮传奇公司胁迫证人作伪证的动机，并追究越亮传奇公司的责任。

越亮传奇公司辩称，1、*华上诉主张越亮传奇公司存在提供虚假投标材料，胁迫证人做伪证的情形，均没有依据，且与本案没有直接关联性。2、关于*华主张的合同变更问题，越亮传奇公司并没有变更对*华的考勤方式，其在一审中已提交了相应的证据予以证明。一审法院认为改变了原来的考勤方式，越亮传奇公司认为是错误的，但因认可一审判决结果才没有提出上诉。3、越亮传奇公司作出的解除通知明确载明，*华的行为严重违反公司管理制度，公司决定解除与*华的劳动合同。该通知也已向工会及*华进行送达。*华的社保委托上海外服江苏人力资源服务有限公司代理，故*华的社保转移手续也是该公司办理的，越亮传奇公司并不清楚具体的办理情况。4、*华要求越亮传奇公司支付赔偿金，无事实和法律依据。综上，*华的上诉理由是不成立的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

*华向一审法院起诉请求：判令越亮传奇公司向*华支付赔偿金54000元。

越亮传奇公司向一审法院起诉请求：判令越亮传奇公司无需向*华支付违法解除劳动合同的赔偿金43863.48元。

一审法院经审理认定事实如下：*华于2013年10月15日进入越亮传奇公司（原名联想中望系统服务有限公司）工作，双方共签订过两期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，该合同第八条“劳动合同的解除、终止、续订”部分第（三）款第9项约定，劳动者有“一个月内不履行请假手续，不到工作岗位上班两天以上的，一年之内累积三天及以上的”情形，用人单位可以立即解除该合同。工作期间，越亮传奇公司对*华采取上下班打卡，结合对未打卡的异常考勤情况进行报备，说明外出工作情况的考勤方式。2017年10月30日，*华的直属领导马辉在其单位微信工作群向*华等人两次发送消息强调，“未请示并得到批准私自外出一律按旷工处理。”此后，马辉还通过手机短信，于2017年11月8日向*华发送了内容为“*华，再次强调下，没有经过申请批准自行外出的一律按旷工处理”的信息;于2017年11月22日向*华发送了内容为“*华，你11月近两周考勤记录异常，除11月15日下午告知我去江苏联通外，其他无考勤记录时间段未向我请示，私自外出，严重违反了公司考勤规定，后续请严格按照公司考勤规定，上下班打卡，外出向上级领导申请，否则按旷工处理，有疑问尽快提出”的信息;于2017年11月23日向*华发送了内容为“*华，上午你未经请示外出，下午请立即到公司沟通联通投标保证金以及呼叫中心验收事宜”的信息;于2017年11月24日向*华发送了内容为“*华，今天你未经请示外出，且目前不在办公室，请说明你外出原因”的信息;于2017年11月28日向*华发送了内容为“*华，今天上午你未到公司且外出未说明原因。请尽快赶回公司，汇报呼叫中心最近验收推进情况以及联通保证金进展”的信息，对上述信息*华均未予回复。2017年11月23日，马辉和越亮传奇公司南京平台总监俞莉就*华自2017年10月30日以来的考勤异常情况与*华进行了见面谈话，谈话过程中多次、明确提出了要求*华严格执行其公司考勤制度，对于外出工作情况需事前向马辉请示、报备，否则将对*华考勤异常情况作缺勤处理。2017年11月，*华每个工作日下午均存在未打卡的考勤异常情况。2017年11月29日，越亮传奇公司向其单位工会发出了“关于解除*华劳动合同的通知”，内容如下：“*华（身份证号：）自2017年10月26日以来，未经请假私自外出及未经公司批准擅自不到岗，已旷工多日，其行为严重违反了公司管理制度，给公司和团队的管理造成了不良影响。因此，公司决定解除与*华的劳动合同。前述内容请工会知悉。”其单位工会于当日回复，“关于越亮传奇科技股份有限公司与*华（身份证号：）解除劳动合同的事由、依据等事宜，本会已知悉。”2017年11月30日，越亮传奇公司向*华邮寄了解除劳动合同通知书，内容如下：“鉴于你自2017年10月26日以来多次在工作日未经请假而私自外出，且未经公司批准擅自不到岗，你已旷工多日，严重违反了公司管理制度和考勤制度。根据国家法律和公司管理制度的有关规定，现公司正式通知你：公司与你的劳动关系于2017年11月30日起正式解除。请你于2017年12月5日前到公司南京平台（地址：南京市秦淮区正学路1号南京晨光1865创意产业园E2幢）或在PMS上办理离职交接手续。”

2017年12月11日，*华向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2018年1月29日作出仲裁裁决，裁决越亮传奇公司支付*华违法解除劳动合同赔偿金43863.48元，双方均不服，均在法定期限内诉至一审法院。

以上事实有双方当事人陈述、劳动合同书、考勤记录、手机短信、微信聊天记录、视听资料、解除劳动合同通知书、越亮传奇公司工会委员会出具的回执及仲裁裁决书等证据予以证实。

一审法院认为，劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了合同约定和用人单位依法制定的规章制度的约束之外，还应依据诚实信用原则承担相应的合同义务，如《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定的“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等诚信工作的劳动义务。劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。本案中，越亮传奇公司在*华连续多年工作业绩不能达到其公司要求的情况下，在原有考勤方式的基础上，决定加强对*华外出工作情况的监督管理，要求*华于外出工作前向其直属领导马辉进行请示、报备，并无不当，未超出其行使用工自主权的合理范围。现有在案证据能够证实，自2017年10月30日起，越亮传奇公司多次、反复向*华强调了考勤要求以及不按要求考勤将按旷工处理的后果；2017年11月期间，*华对于马辉多次询问其外出原因以及对其进行工作安排的手机短信未做任何回复；*华主张其2017年11月的异常考勤均系因外出工作所致，但未能提供证据予以证实，且与其在2017年11月23日与马辉、俞莉的谈话过程中多次提及的越亮传奇公司没有给其安排工作明显存在矛盾，故对越亮传奇公司主张的2017年11月*华未按照其公司要求履行考勤义务，其行为已构成旷工的诉辩意见，一审法院予以采信，越亮传奇公司据此在履行了通知工会的法定程序后，决定于2017年11月30日与*华解除劳动合同，并书面通知了*华，符合法律规定的实质要件和程序要件，越亮传奇公司依法无需向*华支付经济补偿金，更无需加付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十三条的规定，一审法院判决：一、驳回*华的诉讼请求。二、越亮传奇公司无需向*华支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审案件受理费10元，予以免交。

本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人越亮传奇公司以上诉人*华严重违反公司规章制度为由，作出解除与上诉人*华劳动合同的决定是否违法，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人越亮传奇公司制定的考勤与休假管理规定经民主程序制定，并已经过了公示程序（规章制度发送至员工邮箱，并在PMS系统上公布），与本案相关内容并不违反法律规定，可以作为本案审理依据。上诉人*华认为，被上诉人越亮传奇公司每天发送很多邮件，其只看与其投标业务相关的邮件；PMS系统上有很多板块，其只看投标、报销这个板块，规章制度在另一个板块，其从不查看。本院认为，公示程序只是要求用人单位将规章制度内容公之于众，劳动者有无实际查看规章制度内容，并不影响公示程序的效力。用人单位依据合法有效的规章制度对劳动者进行考勤，并不违反法律规定，也不违反双方的劳动合同约定。对于上诉人*华未按照规章制度考勤的行为，其直接领导多次发信息提醒，要求上诉人*华严格按照考勤规定执行，但上诉人*华仍不按照规章制度的要求考勤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，被上诉人越亮传奇公司以上诉人*华严重违反公司规章制度为由，作出解除与上诉人*华劳动合同的决定，并不违反法律规定，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人*华认为其业绩不理想的原因是被上诉人越亮传奇公司提供了虚假投标材料而造成的，该上诉理由与本案争议事实不具有关联性，本院不予确认；用人单位制定合法的考勤制度并要求劳动者遵守，属于用人单位行使用工自主权的行为，并非变更劳动合同的行为，因此，上诉人*华认为变更考勤方式属于变更劳动合同，须经双方协商一致的上诉理由不成立；工会人员作为用人单位的委托诉讼代理人与工会应当支持、帮助职工的法律规定并不相悖，因此，上诉人*华要求被上诉人越亮传奇公司提供工会人员名单以及任命材料的请求，本院不予支持；上诉人*华称被上诉人越亮传奇公司胁迫证人作伪证，但未提供充分的证据予以证实，本院不予确认；上诉人*华要求被上诉人越亮传奇公司提交办理离职手续时向社会保险机构提交的材料的上诉请求，超出了一审诉讼请求的范围，一方当事人不同意调解，故对该上诉请求不予审理。

综上，上诉人*华的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　崔玉文

审判员　　*晓燕

审判员　　刘　干

二〇一九年八月七日

书记员　　顾　欢