河南居易混凝土有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终46号

上诉人（原审被告）：河南居易混凝土有限公司，住所地：新郑市郭店镇北小李庄（居易国际工业园）。

法定代表人：吴亚磊，该公司负责人。

委托诉讼代理人：田慧峰、陈阳，河南明商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年8月19日出生，住河南省许昌市鄢陵县。

委托诉讼代理人：程敏，河南如璋律师事务所律师。

原审被告：中铁十九局集团有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区荣华南路****楼。

法定代表人：杨哲峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘万广，辽宁德济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟繁荣，男，该公司员工。

原审被告：中国铁建投资集团有限公司，，住所地：珠海市横琴新区宝华路****-120（集中办公区）

法定代表人：高治双。

委托诉讼代理人：孟凡永，男，该公司员工。

原审第三人：韦文龙，男，1986年5月14日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

上诉人河南居易混凝土有限公司（以下简称居易公司）因与被上诉人***、原审被告中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）、中国铁建投资集团有限公司（以下简称中铁建公司）及原审第三人韦文龙建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人居易公司的委托诉讼代理人田慧峰、陈阳，被上诉人***及其委托诉讼代理人程敏，原审被告中铁十九局的委托诉讼代理人刘万广、中铁建公司的委托诉讼代理人孟凡永到庭参加诉讼，原审第三人韦文龙经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

居易公司上诉请求：1、撤销许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初2739号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求或将本案发回重审；3、本案全部诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，导致认定事实错误。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第五百零三条的规定认定无权代理的效力，但是《民法通则》并无五百零三条条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》关于法律适用的规定，本案关于无权代理应适用《民法总则》第一百七十一条。本案中，上诉人从未与***签订过施工机械合同，原审第三人韦文龙并非居易公司员工，不能代表居易公司对外签订合同，故韦文龙无权代理对外签订的合同，对居易公司不发生效力。且***也未在规定时间内催告居易公司追认，一审法院依据错误的法律规定认定韦文龙与***签订的《施工机械总包合同》无效，且应由居易公司承担592万元工程款的支付义务属于事实认定错误。二、***实际完成的工程量以结算表为准，具体的工程价款按照工程量清单项目计量规范（2013-河南）和河南省市政工程预算定额（2016）计算为1921256.14元。截至目前，上诉人已按照市场略有上浮的价格向***支付了285万元，已履行完毕付款责任，故一审法院判决上诉人向其支付307万元工程款没有事实和法律依据。三、即使按照《施工机械总包合同》的约定，由于***未完成约定的工程量，结算价格也不可依据合同约定的价格计算，只能按照实际工程量据实结算。本案双方签订的《工程量清算表》注释第2点内容“除桥梁工程、交通工程、强电工程完全未干外，其余道路工程、雨水工程、污水工程、给水工程、灌溉工程、涵洞工程六个工程项目均有部分机械施工，具体完工工程量以本次完工工程量清算表为准”可知，***并没有完成合同约定的施工内容，故根据上述合同约定，本案应按实际工程量并依据市场价格向***进行结算。上诉人一审也提交了该路段其它施工队的土方机械施工及相关的结算凭证，一审法院并未予以采纳，事实认定错误。四、一审法院未准许上诉人对工程价款的鉴定申请，在施工量及工程价款均未查明的情况下作出判决，程序违法。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，答辩人在一审中已通过涉案工程项目日常签到、会议签到和工程确认单以及原审第三人在涉案工程项目的微信群内实施管理的证据予以证实，上诉人虽不承认第三人系其公司员工，但认可第三人是为其公司“在工地长期负责位活的人”。案涉工程施工一年多，上诉人无任何异议且向答辩人支付了部分工程款。案涉合同明确约定系固定总价合同，且约定“价格不再因任何情况而调整”，答辩人已按照合同约定全面履行了施工义务，且案涉工程道路已通行，故一审法院未准许上诉人的鉴定申请并作出判决有事实根据和法律依据。

原审被告中铁十九局答辩称，认可一审判决对中铁十九局不承担责任的判决结果，上诉人的事实理由部分与我公司无关，不作答辩。

原审被告中铁建公司答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉请求与我公司无关，不作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南居易混凝土有限公司立即向原告支付欠付的工程款307万元及利息（利息以全国银行业间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%为准，自2020年8月1日计算至2021年5月1日计7.88万元，其余仍以该标准计算至实际偿清欠款之日）；2、依法判令被告中铁十九局集团有限公司、中国铁路投资集团有限公司在欠付工程款的范围内对本案工程款本息承担连带责任。3、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2019年10月20日，韦文龙与***签订《施工机械总包合同协议书》一份，由***承包许昌市建安区忠武路（新元大道-示范区界）；许昌市城乡一体化示范区忠武路（永昌东路-昌盛路南示范区界）城市道路工程，双方约定的工程施工内容为：许昌市建安区忠武路(新元大道-示范区界)K0+000-K1+804.255施工范围内道路、桥梁、雨水、污水、给水、灌溉、涵洞、交通、强电工程和许昌市城乡一体化示范区忠武路(永昌东路-昌盛路南示范区界)城市道路K5+300-K6+015.894施工范围内道路、雨水、污水、给水、灌溉、涵洞、交通、强电土方工程，共计2520.149m，除去柴油、水稳、沥青、盘土机械外的所有施工机械作业(包括但不限于机械开挖、机械回填、水泥土施工机械作业、机械配合人工辅助作业等一切施工机械作业）。合同价款为固定总价合同：固定总价为5920000元，此总价为不含税总价。本工程主体对上按照季度结算支付，对乙方可按月计量、但工程款每季度支付一次，如工程全部干完后，则合同总价款一次性付清，如工程未干完，则按照工程实际进度比例支付合同总价款，最晚不晚于2020年7月31日。本合同总价为固定总价合同，为全部工程机械的包干价，后续不再因任何情况而调整。此固定合同总价包括但不限于项目本身以及为完成本项目所必须发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、机械费、综合管理费、机械到达项目工地的进出场费、机械操作人员费用、伙食费、住宿费、施工承包的财务费用、利润、本工程的外界施工风险费用等一切费用。该合同由韦文龙、***分别签字。

合同签订后，***组织人员进行了实际施工，双方对已完工工程量进行了确认。2020年1月份至2021年2月份，被告河南居易混凝土有限公司通过其财务人员王培丽、冯青青的账户共向***支付工程款2850000元。

另查明：韦文龙系河南居易混凝土有限公司在工地的负责人，河南居易混凝土有限公司认可其长期在工地负责拉活儿，并向其支付相应的报酬。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于涉案合同关系的问题，被告河南居易混凝土有限公司认可韦文龙系其公司在工地长期负责拉活儿的人员，同时根据原告提供的会议签到表及工程确认单等证据，结合原、被告陈述，可以确认韦文龙为被告河南居易混凝土有限公司涉案项目的负责人，虽然合同是由韦文龙签订的，被告河南居易混凝土有限公司不予认可，但根据《中华人民共和国民法通则》第五百零三条的规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”本案中，被告河南居易混凝土有限公司认可原告按合同约定进行了实际施工，并且直接向原告支付了部分工程款，该行为应视为对合同的认可。故确认原告***与被告河南居易混凝土有限公司之间存在实际的建设工程施工合同关系。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，被告河南居易混凝土有限公司作为分包单位，又将工程再次分包给不具备施工资质的***，其行为应为无效，双方签订的合同亦为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故原告要求被告河南居易混凝土有限公司支付下欠工程款的请求本院予以支持。

关于工程价款的问题，双方合同中约定的合同价款为5920000元，且系固定总价合同。被告称原告对部分工程未施工完毕，而是由其他工人进行的施工，但被告提供的他人施工材料显示的内容与案涉合同约定的施工范围、施工内容、施工路段等并不相关联，原告所施工的仅是案涉的土方工程及部分机械作业，故被告提供的证据并不能证明案涉合同中原告存在部分工程未施工并由其他人进行施工的事实，故对被告的辩称理由，本院不予采纳。因此依据合同约定的固定总价款5920000元，扣除被告河南居易混凝土有限公司已经支付的工程款2850000元，下余工程款3070000元，被告河南居易混凝土有限公司应予以支付。关于利息问题，双方在合同中约定工程款最晚的支付时间为2020年7月31日，故原告要求被告自2020年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止利息的请求本院予以支持。原告要求被告中铁十九局集团有限公司、中国铁路投资集团有限公司承担责任违反合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南居易混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3070000元及利息（利息以3070000为基数，自2020年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费31990.4元，财产保全费5000元，由被告河南居易混凝土有限公司负担。

本院二审期间，当事人均无新证据提交。

对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明一致。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据本案庭审查明事实，上诉人认可韦文龙系其公司长期在工地负责拉活儿的人，结合***一审诉讼期间提交的会议签到表、工程签证单等证据及双方当事人的陈述，上诉人对案涉工程系由被上诉人实际施工的事实予以认可并支付了部分工程款，同时就案涉工程的实际施工量与上诉人进行清算，并由上诉人的项目经理丁帅在清算表中签字确认，综合以上事实，***有理由相信原审第三人韦文龙有权代理上诉人与其签订合同。本案中，上诉人将工程再次分包给不具备施工资质的***，其行为无效，一审判决认定案涉合同无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案合同为固定总价合同，案涉工程已于2020年11月整体竣工并通车，故***有权要求上诉人按照合同约定承担支付下余工程款的义务。上诉人虽上诉称被上诉人未完成合同约定的全部工程，但其提交的他人施工资料显示施工内容与案涉合同约定的内容并不相关联，故上诉人上诉称被上诉人存在部分未施工工程，相应工程款应予扣减的理由不能成立。综上，河南居易混凝土有限公司的上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚、但适用法律有瑕疵，但并不影响裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31990.4元，由上诉人河南居易混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　颜　森

审 判 员　王　戈

二〇二二年三月三日

法官助理　李仕元

书 记 员　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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