广州市泰堡防火材料有限公司、中化泉州石化有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

福建省惠安县人民法院 民事判决书 （2021）闽0521民初1288号 原告：广州市泰堡防火材料有限公司，住所地广东省广州市花都区北兴镇莘田村工业园，统一社会信用代码91440114231245531B。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 被告：中化泉州石化有限公司，住所地福建省泉州市惠安县泉惠石化工业区内（东桥镇），统一社会信用代码91350521793758582M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***（该公司职员），女，1990年12月17日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原告广州市泰堡防火材料有限公司（以下简称“泰堡公司”）与被告中化泉州石化有限公司（以下简称“中化泉州公司”）招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告中化泉州公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰堡公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违约金50万。事实和理由：2019年9月，被告在全国范围内就“中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目2019年底中交装置单元用防火涂料框架协议采购标段①：室外（烃类）非膨胀型（2.0h）”项目委托招标代理机构中化商务有限公司进行招标。原告在得知上述信息后在规定的时间内按照招标文件的规定向中化商务有限公司提交了投标文件，并于2019年10月15日向中化商务有限公司通过银行转账的方式支付了20万的投标保证金。2019年10月29日，中化商务有限公司向原告下发了《中标通知书》，告知原告已经中标。之后，被告在框架协议上签字盖章并于2019年11月18日通过邮寄的方式送达至原告处，原告同日在盖有被告公章的协议上签字盖章并将该正式协议扫描给对方，此时双方正式签订了框架协议。框架协议约定，被告预估的采购量为280124㎡，固定单价为92.96元/㎡，暂定总价为25964693.56元，供货时间按照被告的需求来确定。原告多次向被告口头告知，要求其履行合同，并且原告了解到被告实际上有足够的订单，但是却不履行与原告之间的协议，被告的行为已经严重违反合同的约定，应当承担违约责任。 被告中化泉州公司辩称，一、原告作为案涉项目区域三备选供应商，《招标文件》及《框架协议》明确约定对备选供应商不保证份额。《招标文件》约定了主力供应商和辅助供应商的预估供货份额，不保证备选供应商的供货份额。《招标文件》载明：招标人对本项目标段①进行国内公开招标，标段①共划分为3个区域，通过本次招标，每个区域将确定3家中标供应商[1家主力供应商、1家辅助供应商、1家备选供应商（不保证份额）]。《招标文件》及《框架协议》载明：原告中标区域为标段①区域三备选供应商，《招标文件》附件9明确载明主力供应商和辅助供应商的预估供货份额，未约定备选供应商的保证份额。《招标文件》及《框架协议》明确约定备选供应商可能获得供货份额的前提条件。如主力和辅助中标供应商出现质量问题、交货不及时、不履约等严重违约的，招标人有权根据现场实际情况，对其供货份额进行调整，且招标人有权启动备选供应商的供货资格。二、《招标文件》及《框架协议》明确约定中标供应商不得因实际采购数量的调整而向招标人提出索赔。《招标文件》及《框架协议》载明：招标人对签署的《框架协议》内中标供应商的实际采购量不作任何保证，每一批次采购的具体数量及交货时间以招标人向中标供应商另行下达的书面《采购订单》为准，中标供应商不得因实际采购数量的调整而向招标人提出索赔。三、原告未在《招标文件》、《招标承诺书》及《框架协议》约定的期限内取得新版产品检验合格证书，不具备履约资质和能力。被告作为一家新型石化公司，正处于新项目建设期，极为注重项目建设质量、安全、环保及工期，案涉项目招标防火涂料拟用于被告2019年底中交装置单位。案涉项目招标之前防火涂料耐火试验检测标准已经升版，新版检验报告是证明标的物质量合格、投标人具备履约资质的关键凭证。《招标文件》关于投标人的资质等级条件载明：投标人必须提供已取得标的物的2018版标准特种耐火试验的检验报告或提供最迟在接到中标通知书之日起30日内取得2018版标准特种耐火试验的检验报告，否则视为违约，并同意扣除投标保证金、履约保证金的承诺书。以上条款及原告出具的《承诺书》已纳入《框架协议》，与《框架协议》具有同等效力，对双方均有约束力。原告于2019年10月29日接到《中标通知书》，但未在《招标文件》及《投标承诺书》承诺的期限内（即2019年11月28日之前）取得新版检验报告，原告不具备履约资质和能力。四、《招标文件》载明本项目招标人对投标人不作任何经济补偿，招标人应自行承担其参加本项目招标、投标活动所发生的费用。综上所述，结合《招标文件》、《投标承诺书》、《中标通知书》、《框架协议》约定及原告未如期取得新版检验报告的事实，原告明知其为案涉项目区域三备选供应商，《招标文件》及《框架协议》未约定其预估供货份额，且原告不具备履约资质和能力，原告诉讼请求与《招标文件》、《投标承诺书》、《中标通知书》、《框架协议》相关约定及事实相违背，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2019年9月，被告中化泉州公司就“中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建项目2019年底中交装置单元用防火涂料框架协议采购标段①：室外（烃类）非膨胀型（2.0h）”项目进行国内公开招标。《招标文件》中规定：第一章4.1……标段①共划分为3个区域，通过本次招标，每个区域将确定3家中标供应商[1家主力供应商、1家辅助供应商、1家备选供应商（不保证份额）]，本标段共确定9家中标供应商。招标人将对中标供应商授予中标通知书并签署《框架协议》。供货比例分配情况详见招标文件第二章投标人须知前附表。4.4招标人对签署的《框架协议》内中标供应商的实际采购量不作任何保证，每一批次采购的具体数量及交货时间以招标人向中标供应商另行下达的书面《采购订单》为准，中标供应商不得因实际采购数量的调整而向招标人提出索赔。如主力或辅助中标供应商出现质量问题、交货不及时、不履约等严重违约的，招标人有权根据现场实际情况，对其供货份额进行调整，且招标人有权启动备选供应商的供货资格。第一章第10条第（11）项规定：投标人须满足①或②：……②本次招标范围标的物，投标人尚未取得新的2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火试验检验报告的，则投标人必须提供：a.本次招标范围标的物，投标人已办理新的2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火试验送检手续的，投标人必须提供办理送检申请手续相关证明文件；b.本次招标范围标的物，投标人尚未办理新的2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火试验送检手续的，投标人必须提供办理送检申请手续的计划，并提供最迟在接到中标通知书之日起30日内取得相关标段特种耐火检验报告，否则视为违约，并同意扣除投标保证金、履约保证金的承诺书。c.在2019年6月1日前取得，由国家防火建筑材料质量监督检验中心，或国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心出具的，2002版GB14907-2002《钢结构防火涂料》室外厚型钢结构防火涂料3C产品强制认证证书。以上均为“否决项”，达不到要求其投标将被否决。投标人须知及前附表22.1规定投标保证金为20万元。第一节9.投标费用规定：投标人应自行承担其参加本招标、投标活动所发生的费用。不论投标的结果如何，招标代理机构和招标人均无义务和责任承担这些费用。第四节22.5.2规定：中标人的投标保证金将在中标人提交的履约保函生效后按相关法律规定退还。22.6（3）（iv）发生以下情况时，招标人有权对投标人的投标保证金不予退回：……中标人未能做到：……在任何重要方面遵守投标文件的条款。原告于2019年10月9日缴纳投标保证金20万元,2019年10月16日提交《资格符合性审查投标文件》，其中附有《A-7关于取得GB14907-2018标准特种耐火试验检验报告的承诺书》，说明暂未能提供GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火试验的室外（烃类）非膨胀性检验报告，已于2019年8月28日向应急管理部四川消防研究所提出申请，拟检测打样的施工已完成，检测款项于2019年8月26日支付至检测中心账上，在排期等待检验状态，承诺：在接到中标通知书之日起30日内取得相关标段特种耐火检验报告。如上述检验报告未能取得，原告自愿接受本招标文件中规定处理决定。2019年10月29日，招标代理机构向原告下发了《中标通知书》，告知原告已经中标，中标区域为区域三备选供应商。被告中化泉州公司在《框架协议》上签字盖章并于2019年11月18日通过邮寄的方式送达至原告处，原告同日在盖有中化泉州公司公章的协议上签字盖章并将该协议扫描给被告中化泉州公司。该《框架协议》约定所购物资为防火涂料，规格型号：室外（烃类）非膨胀型，预估采购量280124㎡，固定单价92.69元/㎡，暂定总价为25964693.56元，其上第三条第（三）款约定：中标人供货数量不做保证。买方对签署的《框架协议》内卖方的实际采购量不作任何保证，每一批次采购的具体数量及交货时间以买方向卖方另行下达的书面《采购订单》为准，卖方不得因实际采购数量的调整而向买方提出索赔。第四条第四项约定：本协议最终的供货规格和数量以买卖双方签订的采购订单为准。本协议有效期内，买方不承诺采购订单应达到一个固定的数量和金额，卖方不得因买方实际采购货物数量、规格等与本协议预估量不一致而向买方索赔。第二十一条第2款约定：卖方提供的相关承诺书属于合同条款的重要组成部分，买卖双方将按照卖方的承诺书内容，严格执行该合同。相关承诺书详见：附件1、接到中标通知书之日起30日内取得相关标段特种耐火检验报告，否则视为违约，并同意扣除投标保证金、履约保证金的承诺书。《框架协议》的附件包含前述《A-7关于取得GB14907-2018标准特种耐火试验检验报告的承诺书》。被告中化泉州公司于2019年11月29日召开会议，对各供应商于2019年11月28日前所取得型式试验报告的最终结果进行公示，制作公示一览表，其上载明原告未取得2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火检验报告；区域三的主力、辅助供应商已取得2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火检验报告；接到中标通知书之日（2019年10月29日）起30日内（2019年11月28日）未取得相关标段2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火试验检验报告，业主有权结合招标和现场实际情况，取消供应商供货资格并就供应商供货范围进行调整，具体以业主下发的正式通知为准；业主将于2019年11月29日，再次公示各标段供应商取得2018版GB14907-2018《钢结构防火涂料》标准特种耐火检验报告的情况，及各标段供应商供货资格、供货范围的调整结果。原告方代表在其上签字确认。国家防火建筑材料质量监督检验中心于2019年12月20日签发编号为2019301001的检验报告，该检验报告的委托单位为原告，样品数量为涂料250kg、胶水30kg，检验依据为GB14907-2018《钢结构防火涂料》，检验结论为：经检验，该GT-WSF-Ft2.00-TB-SG室外非膨胀型钢结构防火涂料的耐火性能试验时间为2.23h；其余各项检验结果均合格。按GB14907-2018综合判定，该产品质量合格。该中心于2020年1月2日签发编号为2019701132A的检验报告，认证委托人为原告，样品数量为涂料250kg、界面剂30kg，检验结论为：原告送检的GT-WSF-Ft2.00-TB-SG型室外非膨胀型钢结构防火涂料，经按GB14907-2018《钢结构防火涂料》、CCCF-CPRZ-17:2019《消防类产品认证实施规则火灾防护产品防火材料产品》检验，合格。 以上事实，有原告提供的《招标文件》、付款通知单银行流水、《中标通知书》、《框架协议》、产品证书及检测报告、被告中化泉州公司提供的《资格符合性审查投标文件》、会议纪要，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。 双方的争议焦点是：被告应否支付原告违约金50万元的问题。 原告认为，双方已经签订的框架协议是有效的协议，签订协议后原告为此投入了大量的人力物力订购材料，除非被告没有足够的订单，才能不履行该合同，但是原告经多方了解，被告实际上有足够的订单，只是不向原告履行，但是又没有向原告发出解除框架协议的通知，根据《民法典》第577条的规定：当事人一方不履行合同约定的应当承担赔偿损失等违约责任。由于被告不履行合同，导致原告失去被告的订单后经营亏损，这一损失应当由被告承担。财政部于2019年发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》、2021年发布的《关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》明确：坚决取缔各类政府采购备选库、名录库、资格库，不得设置备选库，因此被告设置备选供应商的行为本身就是违法的。被告所称的备选商是违法的，我们国家的法律法规部门规章等均规定政府国企等单位的采购制度不能采用备选制度，这样的立法精神也是为了防止腐败，防止政府央企或国企内定某一两家企业，如果有备选制度就使得招投标法没有任何意义，因此原告根本不属于被告所称的备选供应商而是直接供应货物的采购供应商，被告不履行合同属于违约行为。没有任何约定或规定说明原告延迟提供新版检验报告就丧失了履约资格，因此被告的行为违约，应当按照原告的实际损失来承担违约金损失。被告要求出具的承诺书版本是格式条款，根据《民法典》关于格式条款的规定原告出具的承诺书是无效的，合同没有任何条款规定说未在期限内取得检验报告就要取消原告的供货资格，并且原告取得了新版的检验报告，说明原告有了合格履约资质和能力。原告为证明其主张提供证据1即聊天记录1份，以此证明被告在框架协议上签字盖章并于2019年11月18日通过邮寄的方式送达至原告处，原告同日在盖有被告公章的协议上签字盖章并将该正式协议扫描给对方，此时双方正式签订了框架协议。之后，被告从来没有履行过自己的合同义务，已经构成严重违约。证据2即采购单及送货单1组；证据3即广州市泰堡防火材料有限公司2020年损益表1份，证据2、3共同证明原告为履行与被告之间的框架协议准备了大量原材料，花费了大量的人力物力。原告了解到被告实际上有足够的订单，但是却不愿意向原告履行。由于被告不履行合同，原告失去被告的订单后，2020年的经营产生巨大亏损。被告的行为已经严重违反合同的约定，应当承担原告因此而产生的损失。被告中化泉州公司质证称：对证据1真实性无异议，关联性及证明内容有异议：框架协议仅为方便未来交易的框架文本，并无明确的下订单义务，被告有权根据实际需求选择下订单，原告未在期限内取得检验证书，不具备履约资质和能力。再者原告为备选供应商，招标文件及框架协议并未约定原告的供货份额，被告并未违约，如原告主张被告违约，应指出被告违反了框架协议哪个条款。证据2、3的三性均不认可，采购单及送货单均为原告的日常经营行为，无法证明该证据与案涉项目的关联性。损益表无法证明该证据与案涉项目的关联性。原告作为独立的公司主体，应对其日常经营行为及亏损自行承担责任，无权向被告主张赔偿。 被告中化泉州公司认为，原告认为承诺书无效，没有依据。如承诺书无效，原告为何自愿出具无效的承诺书，不符合常理。案涉项目用于被告2019年底中交装置，故在2019年11月28日这个时间截点，被告必须按照期限内取证的情况调整各中标商的供货份额，在这个时间截点确立各中标商的供货份额后，一般不会随意再调整，否则会影响已确定供货份额中标商的预期。被告取得新证的时间为2019年12月20日，在这个时间截点前中标供应商的份额早已确定，不可能再给予原告供货份额。框架协议的性质为意向性的协议，明确约定被告不保证供货份额，未明确约定被告必须下订单，且案涉框架协议为附条件供货的框架，该条件有三个：1、原告必须在2019年11月28日前取得新版检验证书；2、招标文件及框架协议明确约定，如主力和辅助供应商出现质量问题，交货不及时、不履约及严重违约的，被告有权根据现场实际情况启用备选供应商的供货资格，因案涉项目主力供应商均能正常供货，被告无权随意调整主力辅助供应商的供应份额；3、被告有实际需求。关于备选供应商的性质问题，原告认为招选备选违法，原告所提到的相关性文件非法律法规，且该文件规范的是政府采购，案涉项目非政府采购，不适用前述相关文件约束。从框架协议实际履行的角度，由于框架协议招标，覆盖时间长、需求量大，标的众多，供货份额大，选择一家中标商可能存在交货延误，质量不合格及其他不能履行情况，因此框架协议、招标采购有时会根据实际情况确定两家或多家中标商，这是借鉴国际框架招投标经验，也是行业内应用广泛的招投标模式。原告认为自己非备选供应商，显然与中标通知书、框架协议的约定不符。 本院经审查认为，原、被告经招标投标程序达成《框架协议》，双方之间存在招标投标买卖合同关系。《招标文件》中规定：备选供应商不保证份额。《招标文件》、《框架协议》均约定：中标人供货数量不做保证，中标供应商不得因实际采购数量的调整而向招标人提出索赔。上述约定不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。原告主张以上关于备选供应商的规定违反《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》、《关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》，但本案所涉交易不是政府采购，原告的主张缺乏依据，不予采纳。原告为备选供应商，按照双方的约定，被告不保证原告的份额，不保证采购的货物的数量，原告主张被告未向其购买货物的行为构成违约，缺乏依据，不予采纳。故对证据2、3均不予采纳。证据1经被告质证对其真实性无异议，可以证明原、被告已签订《框架协议》，但无法证明被告存在违约行为。 综上事实，本院认为，原、被告之间存在招标投标买卖合同关系，事实清楚，应予认定。原告请求被告支付违约金，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告广州市泰堡防火材料有限公司的诉讼请求。 案件受理费8800元，由原告广州市泰堡防火材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二一年七月八日 书记员*** 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。