梨树县市政工程有限公司与四平市枫叶科技有限公司、伊通满族自治县城市管理综合行政执法大队合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2020）吉03民终9号

上诉人（原审被告）：梨树县市政工程有限公司，住所地：吉林省梨树县梨树镇朝阳大路8号。

法定代表人：张启波。

委托诉讼代理人：邱宇，吉林辅民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四平市枫叶科技有限公司，住所地：吉林省四平市红嘴高新技术开发区鹏飞路3717号。

法定代表人：鲍振平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵媛媛。

委托诉讼代理人：王桂玥，吉林公捷律师事务所律师。

原审被告：伊通满族自治县城市管理综合行政执法大队，住所地：吉林省伊通县伊通镇伊通镇库仑大路西段南侧。

法定代表人：王敬东。

委托诉讼代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。

上诉人梨树县市政工程有限公司（以下简称“梨树市政工程公司”）因与被上诉人四平市枫叶科技有限公司（以下简称“枫叶公司”）及原审被告伊通满族自治县城市管理综合行政执法大队（以下简称“伊通城市管理执法大队”）合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人梨树市政工程有限公司的委托诉讼代理人邱宇，被上诉人枫叶公司的委托诉讼代理人邵媛媛、王桂玥，原审被告伊通城市管理执法大队的委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

梨树市政工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销判决书第一项中“梨树县市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四平市枫叶科技有限公司工程款1054658.39元”和判决书第二项之判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。二、相关诉讼费用由本案被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序错误。（一）原审法院错列当事人诉讼地位。（二)原审法院对上诉人申请税务审计司法鉴定问题未予答复和支持，违反民事诉讼法的规定，有明显倾向性，属程序违法。二、原审法院认定事实错误,工程款不存在多收管理费和税金的问题。三、原审法院在涉案工程是否经最终经财政决算没有予以查实。四、承包合同关于税款问题已经设定了条件,原审法院没有按合同约定设定的条件判决，属认定事实错误，应予纠正。

枫叶公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

伊通城市管理执法大队陈述称：与被上诉人工程事实存在，有工程款尚未给付的事实存在，如何给付听从法院判决。

枫叶公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告梨树市政工程公司立即给付剩余合同款6258247.52元以及利息；2.判令被告伊通城市管理执法大队在未给付工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月14日被告梨树市政工程公司中标，招标人伊通满族自治县住房和城乡建设局，中标工程名称为伊通满族自治县伊通镇内及五座桥体路灯、街道楼体和树木亮化改造提升项目，中标价格为24413246元。2017年7月31日，梨树市政工程公司与伊通满族自治县住房和城乡建设局签订了《建设工程施工合同》，伊通满族自治县住房和城乡建设局将中华路、人民大路、伊通大街、库仑大路安装路灯及配套设施工程发包给梨树市政工程公司；资金来源为政府投资；工程承包范围为经审查合格的施工图设计范围内的路灯工程；签约合同价为24413246元。2017年10月24日梨树市政工程公司与枫叶公司签订内部承包合同，约定将上述中标工程转包给枫叶公司，造价为24413246元，管理费以最终财政决算为准，多退少补；梨树市政工程公司向枫叶公司一次性收取工程总造价款的2%作为工程管理费和工程资料存档费，共计人民币488265元；梨树市政工程公司不享有该工程的项目收益分配，同时也不承担该项目工程所发生的经济亏损责任；枫叶公司独立运作、独立核算，要缴纳由梨树市政工程公司代扣的各项税费后，当项目盈利时由梨树市政工程公司代扣企业所得税和个人收入所得税后，收益全部归枫叶公司所有。当发生亏损时，全部由枫叶公司承担。2019年1月28日案涉工程经建设单位伊通城市管理执法大队验收合格。案涉工程项目竣工结算总价为22619448元，该竣工结算单有发包人伊通城市管理执法大队、北京中鑫建业工程造价咨询有限公司的签章以及法定代表人的签章、承包人梨树市政工程公司法定代表人张启波的签名。另查明，2017年10月24日枫叶公司转账支付梨树市政工程公司管理费488265元。案涉工程项目发包人伊通城市管理执法大队已经支付给梨树市政工程公司工程款17980000元，梨树市政工程公司已经给付枫叶公司工程款16925341.61元。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经庭审查明，案涉工程的发包人系伊通城市管理执法大队，承包人系梨树市政工程公司，2017年10月24日梨树市政工程公司与枫叶公司签订内部承包合同，将案涉工程转包给枫叶公司，因枫叶公司无案涉工程建设资质，应认定为非法转包，枫叶公司系案涉工程的实际施工人。2019年1月28日案涉工程经建设单位伊通城市管理执法大队验收合格，案涉工程项目竣工结算总价为22619448元，该竣工结算单有发包人伊通城市管理执法大队、北京中鑫建业工程造价咨询有限公司的签章以及法定代表人的签章、承包人梨树市政工程公司法定代表人张启波的签名，且实际施工人枫叶公司对工程结算价格亦无异议，故本院对工程结算总价22619448元予以采信。发包人伊通城市管理执法大队已经给付工程款17980000元，尚欠工程款4639448元，故伊通城市管理执法大队应支付枫叶公司工程款4639448元。枫叶公司为案涉工程的实际施工人，且根据双方内部承包合同的约定，案涉工程支付的工程款应归枫叶公司，案涉工程涉及的各项税费应由实际施工人枫叶公司缴纳，发包人伊通城市管理执法大队已经支付17980000元工程款给梨树市政工程公司，而梨树市政工程公司仅给付给枫叶公司16925341.61元，尚余1054658.39元未给付，梨树市政工程公司辩称系预留的税金，根据双方签订的内部承包合同，并未约定预留税金问题，故对于梨树市政工程公司该项主张本院不予支持，梨树市政工程公司应给付枫叶公司工程款1054658.39元。根据枫叶公司与梨树市政工程公司的内部承包合同，枫叶公司应按竣工结算总价22619448元的2%支付梨树市政工程公司工程管理费和工程资料存档费452388.96元，枫叶公司实际支付488265元，故梨树市政工程公司应退还枫叶公司工程管理费和工程资料存档费35876.04元。综上，梨树市政工程公司为适格的被告。原告请求的利息，因双方没有约定，无事实及法律依据，本院不予支持。遂判决如下：一、被告伊通满族自治县城市管理综合行政执法大队于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四平市枫叶科技有限公司工程款4639448元，被告梨树县市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四平市枫叶科技有限公司工程款1054658.39元；应缴纳的税费由原告四平市枫叶科技有限公司承担（具体数额以税务机关核定征收数额为准)。二、被告梨树县市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告四平市枫叶科技有限公司工程管理费和工程资料存档费35876.04元。三、驳回原告四平市枫叶科技有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，实际施工人作为原告，有权决定选择谁作为被告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人一并起诉转包人和发包人，将转包人和发包人作为共同被告并无不妥。案涉工程于2019年1月28日经建设单位伊通城市管理执法大队验收合格，有发包人伊通城市管理执法大队、北京中鑫建业工程造价咨询有限公司的签章以及法定代表人的签章、承包人梨树市政工程公司法定代表人张启波签名的竣工结算单为证，同时实际施工人即枫叶公司对工程结算总价为22619448元亦无异议，一审法院认定工程结算总价为22619448元并无不妥。枫叶公司与梨树市政工程公司签订的内部承包合同中仅约定了“枫叶公司独立运作、独立核算，要缴纳由梨树市政工程公司代扣的各项税费”，并没有关于预留工程款用于代缴税款的明确约定，上诉人虽主张已代枫叶公司缴纳的税费应从工程款中扣除，但未能提供已经实际代枫叶公司缴纳税款的证据，该项请求不能得到支持。上诉人关于税费的主张，可在补强证据后另行起诉。

综上所述，梨树县市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55606元，由梨树县市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   任　勇

审 判 员   谭贵林

审 判 员   孙　鹏

 

二〇二〇年一月二十日

法官助理   孙　蕾

书 记 员   莫　冰