宿州市龙兴建设工程有限公司与和县乌江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省和县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0523民初261号

原告：宿州市龙兴建设工程有限公司，住安徽省宿州市开发区金河东路南侧、金海五路东侧，统一社会信用代码91341300750979115J。

法定代表人：邱培龙，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李有超，安徽天行剑律师事务所律师。

被告：和县乌江镇人民政府，住安徽省和县乌江镇七星路一号，统一社会信用代码13405230032786579。

法定代表人：杨永前，镇长。

委托诉讼代理人：偰祖华，乌江镇建设分局局长，该单位工作人员，男，汉族，1972年2月2日出生，住安徽省马鞍山市和县。

委托诉讼代理人：裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。

原告宿州市龙兴建设工程有限公司与被告和县乌江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宿州市龙兴建设工程有限公司的委托诉讼代理人李有超、被告和县乌江镇人民政府的委托诉讼代理人偰祖华和裴学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宿州市龙兴建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告立即偿还工程款2216977.09元及其利息（利息按年利率8.613%，被告应于2014年8月8日将工程款付至总工程款的70%，即按鉴定价13516977.09元的70%，为9461883.96元，但截止2014年8月8日，被告只支付了4500000元，至2015年7月，被告合计支付了11300000元，尚欠2216977.09元，所以，被告应自2014年8月9日起，以2216977.09元为基数起计算至实际还清时止）。二、要求被告承担诉讼费、鉴定费。事实与理由：原告宿州市龙兴建设工程有限公司（原名称：安徽宿州龙达建筑装饰安装有限责任公司）与被告和县乌江镇人民政府于2011年8月22日签订《建设工程施工合同》，由原告承包建设被告的和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段，采用固定价格方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：在原招标工程量上，工程量增减部分按实计算。合同价款为6737628.2元。合同签订后，原告按被告要求进行了施工，于2013年8月8日通过竣工验收，实际工程款鉴定价12695256.58元、万象小区鉴定价821720.51元。合计13516977.09元。合同约定被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按原告同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。但被告只支付了部分工程款11300000元，余欠工程款2216977.09元却未能按期支付。原告经多次与被告协商，但因种种原因，被告不能支付。原告无奈，特具状，请求贵院保护原告的合法权益。

被告和县乌江镇人民政府辩称：一、关于本案的实际施工人并非原告，而是由孙伟、孙蓉为该项工程实际施工人，虽然合同签订的主体为本案原告，但通过该项工程的前期工程款均是汇入孙伟账户，以及（2014）刑初字第00134号、00200号生效刑事判决书及和县人民检察院起诉书查明及认定的事实，均可以佐证案涉工程为上述两人挂靠本案原告公司承建，两人为该项工程实际施工人，被告就挂靠的事实已向和县住建局通报并在受理查处中，如能证明该项工程为挂靠事实，根据最高院关于审理建设工程的司法解释的规定，对于原告主张的利息诉请，不予获得支持。二、案涉工程在原告提请法院诉讼后，已委托鉴定机构对原告完工的工程量进行审计，应当以审计结论确定的工程价款为准。三、案涉工程被告方已实际支付11530500元，根据合同约定付款期限及付款方式，被告方在最终审计工程价款未出具前已超出支付比例。四、案涉工程在竣工验收后，导致未能作出审计结论的原因，不在于本案被告，该项工程的招标价格及合同约定的价款都作出明确的约定，本案原告前期提交的工程决算预算的金额远远超出招标价格和合同价格，导致审计无法做出。根据刑事判决书认定的事实，该项工程在工程签证等方面存在向政府主管领导行贿的事实，对于因上述原因导致的无法审计、无法确定工程的总价款以及无法确定后期尚需支付多少工程款，无法确定的责任不在于本案被告，原告对因自身的过错造成的结果无权向被告主张利息损失。五、鉴定意见结论中含有万象小区道路、管网工程款821720.51元不应计算支付期限及利息，因为双方未签订合同约定具体的支付时间及利息。

原告宿州市龙兴建设工程有限公司围绕诉讼请求提交了以下证据：证据一、建设工程施工合同、中标通知书、招标文件（均在工程决算书中），证明工程名称、工程价款计算方法、工程款利息计算方法、违约责任。证据二、工程签证单（在工程决算书中），证明工程量。证据三、工程款支付清单，证明被告方已支付工程款数额，已付11300000元。证据四、工程验收报告和竣工验收备案表（只有复印件），证明工程竣工日期。证据五、和县审计局文件、被告出具给县审计局的函，证明被告方拖延不送审计。证据六、贷款凭证，证明原告在施工期间贷款利率，年利率8.613%。证据七、工程造价及鉴定书、对鉴定报告的质证意见，证明案涉工程鉴定总造价12695256.58元、万象小区鉴定价821720.51元，共计为13516977.09元。证据八、鉴定费发票，证明原告支付鉴定费120000元。

被告和县乌江镇人民政府质证意见如下：证据一的施工合同的真实性无异议，合同第五条约定的价款6737628.2元，原告方并未证明合同约定的付款方式以及付款期限，应当以被告方实际的付款作为最终约定的付款期限，不应产生利息。中标通知书、招标文件真实性无异议，但上述两份文件所确定的招标及中标工程价款均为6737628.2元，原告在投标时的关于该项工程的报价为6717475.82元与招标文件、中标通知书合同约定的工程总价款相一致。同时，通过上述证据，不能达到原告的证明目的。反而通过该组证据可以证实案涉工程的合同价款、招标价款与法院委托的审计价款不一致，差额较大，致使被告方无法进行审计，无法计算和支付工程款的责任不在于被告。证据二对工程签证单中代表被告签字的朱有龙、张吕奎因涉嫌收受该项工程实际施工人的行贿，已被判处刑事处罚，对上述被判决刑事处罚的政府工作人员签名的工程签证单的三性不予认可。对其他的未涉及到刑事处罚的人员签字的签证单以庭前质证审计鉴定机构认定的为准。证据三工程款支付清单，以实际支付的工程款（政府的转账凭证）金额为准。证据四因该竣工验收备案表未加盖监管处的公章是否与原件一致的真实性由法庭审查。对工程验收报告和竣工验收备案表，因没有监管处盖章确定备案时间，对具体的竣工验收备案时间不能确定，通过备案表所记载的监理公司盖章签字的日期为2013年12月2日，该项工程竣工验收备案的时间肯定迟于2013年12月2日，而最后一页同意备案所显示的日期为2013年10月26日。上述两组证据不能达到原告要证明工程实际竣工日期的目的。证据五真实性无异议，对和县审计局文件的真实性无异议，但通过该组证据恰恰可以相互印证，此前因主管该项工程的政府工作人员涉嫌受贿犯罪，被告方采取自纠自查的方法并且就原告方实际完工的工程量委托迈世纪审计事务所进行审计，可以证明被告方已经积极履行审计义务，因原告方所提交的审计预算报告与迈世纪的审计结论相差较大，双方无法就审计结果达成一致，导致审计未能作出的过错不在于本案被告。关于此点，审计局的文件中也明确作出说明，上述证据及原告的说明均可以证实被告方已按照合同的约定履行审计义务，因原告方不认可被告方的审计结论才导致被告方不能按照合同专用条款第九条的约定支付约定比例的工程款的，责任在于本案原告，原告无权要求支付利息，同时，按照该条的约定，下剩的比例工程款尚未到付款期限，应当以法院委托审计机构做出的审计结论为起止计算时间结算工程款。证据六三性均不予认可，该证据与本案无关。如按照被告的理论因施工所借款所产生的不高于年利率24%的利息，均要求被告承担，与合同约定及市场规则不相符。证据七鉴定意见书的真实性无异议，原告已完工的工程量及工程款应以鉴定意见书确定认可的造价为准，对于原告所提供的质证意见均为原告方单方面陈述和制作的，三性均不予认可。证据八鉴定费发票三性无异议，但应按原告申请的金额与审计金额的差额来计算负担。

被告和县乌江镇人民政府提交了以下证据：证据一、付款凭证。证明涉案工程被告方已实际支付工程款11530500元，已超出专用条款约定的第9条付款比例。上述工程款均是支付到孙伟名下的银行账户，可以证实孙伟挂靠原告公司为实际施工人的事实。证据二、（2014）和刑初字第00134号、00200号刑事判决书。证明：涉及该项工程政府负责人朱有龙、张吕奎因受贿被判刑，同时可以证明该项工程的实际施工人为孙伟、孙蓉，两人均因工程签证及工程其他事宜向上述两名政府工作人员行贿的事实，该项工程为孙伟、孙蓉挂靠原告公司进行实际施工。证据三、检测费发票。证明被告支付检测费50000元。

原告宿州市龙兴建设工程有限公司质证意见如下：证据一付款金额具体待原被告双方庭后核对。其他证据不能达到被告的证明目的。证据二真实性无异议，但两份刑事判决书的被告人并非孙伟、孙蓉，判决书中审查的内容也并非两人是否挂靠原告公司，故不能以刑事判决书中提到的孙伟、孙蓉的证言认定与我公司存在挂靠事实。朱有龙和张吕奎的刑事犯罪并不能作为被告否定签证单的理由，两人的犯罪是因被告管理和监督不善导致的，与原告无关，如追责，应当由该两人承担，且签证单中都有被告盖章确认，不应当扣除。被告应当提供证据予以证明。证据三检测费发票三性无异议，但应由被告负担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合其他证据及案件事实审核认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月16日，被告对和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段进行招标、发布招标公告。2011年7月14日，原告进行投标。2011年8月10日，原告收到被告《建设工程招标投标中标通知书》。2011年8月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包建设被告的和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段，孙伟作为原告委托代理人在该合同上签字。2011年8月25日，该合同经和县建设行政主管部门登记备案。合同中：第一部分第五条合同价款为6737628.2元；第三部分专用条款第六条合同价款与支付23.2采用固定价格方式确定。风险范围以外合同价款调整方法为在原招标工程量上，工程量增减部分按实计算；第二部分通用条款33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第九条竣工验收与结算：发包人接到承包方验收报告10日内组织相关部门进行验收，竣工后一个月进行工程造价审计，审计后15日将工程进度款付至总价款的40%，其余60%自竣工验收之日起两年付清，即第一年付总价款的30%，第二年全部付清。合同签订后，原告按被告要求进行了施工，被告于2013年9月13日同意验收，该项工程监理单位于2013年12月2日同意验收。涉案工程已经交付使用。和县乌江镇人民政府曾于2016年1月7日向县审计局发函，以其请迈世纪审计的意见，未与施工方达成共识，请县审计局重新启动审计程序。原告主张的和县乌江镇万象小区道路、管网工程（该工程原被告没有签订书面协议）决算价为924507.86元；和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段的决算价为17824819.48元，两项合计为18749327.34元。2018年12月19日，经和县人民法院委托，安徽众志工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，2019年10月9日，安徽众志工程咨询有限公司出具鉴定意见：1、和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段是12695256.58元。2、和县乌江镇万象小区道路、管网工程821720.51元。上述合计13516977.09元。原告交纳鉴定费用120000元。2019年3月11日，经和县人民法院委托，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对涉案工程进行质量鉴定，2019年5月5日该站出具鉴定检测报告：所测路段被测项目基本满足验收规范和图纸设计要求。被告交纳检测费用50000元。截止原告起诉之日，被告方已实际支付工程款11300000元，该款由被告向原告委托代理人孙伟支付，原告出具建筑业统一发票由被告审核等方式入账。

本院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被告所欠的工程款数额是多少？二、工程款的支付时间？三、利息如何计算？四、鉴定费、检测费如何负担？对此本院分析如下：

一、关于被告所欠的工程款数额问题。

2011年8月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包建设被告的和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段，孙伟作为原告委托代理人在该合同上签字。该合同依法履行了招、投标程序、备案程序，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法、有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按被告要求进行了施工，被告亦于2013年9月13日同意验收。涉案工程已经投入使用。2019年10月9日安徽众志工程咨询有限公司对涉案工程出具鉴定意见：1、和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段是12695256.58元。2、和县乌江镇万象小区道路、管网工程821720.51元。上述合计为13516977.09元。上述鉴定意见原被告均无异议，本院予以认可。截止原告起诉之日，被告方已实际支付工程款11300000元，该款由被告向原告委托代理人孙伟支付，原告出具建筑业统一发票由被告审核等方式入账。被告主张已支付工程款11530500元，无证据证明，本院不予认可。故此被告欠付工程款为2216977.09元（13516977.09元-11300000元）。

二、关于工程款的支付时间问题。

（一）关于乌江大道配套完善工程II标段工程款的支付时间问题。《建设工程施工合同》专用条款第九条竣工验收与结算：发包人接到承包方验收被告10日内组织相关部门进行验收，竣工后一个月进行工程造价审计，审计后15日将工程进度款付至总价款的40%，其余60%自竣工验收之日起两年付清，即第一年付总价款的30%，第二年全部付清。根据原被告举证证据来看，原告举证的《工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》虽是复印件，但和县乌江镇人民政府曾于2016年1月7日向县审计局发函要求重新启动审计程序可以得出，原告应已向被告提交了工程竣工资料和决算资料，否则无法启动审计，据此可以推断被告应持有《工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》的原件。庭审中被告并未否认其印章的真实性，该备案表中亦有相关单位加盖印章，和县乌江镇人民政府亦未能举证证明实际竣工验收时间与原告提供的《工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》中的时间不一致。故该备案表中载明和县乌江镇人民政府于2013年9月13日同意验收，该项工程监理单位于2013年12月2日作为验收单位最后一个在《工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》上签字，故应以2013年12月2日作为竣工验收时间。从和县乌江镇人民政府于2016年1月7日向县审计局发函请县审计局重新启动审计程序来看，其曾经请迈世纪进行审计，但审计意见未与施工方达成共识。被告认为因主管该项工程的政府工作人员涉嫌受贿犯罪以及原告方人员行贿等原因导致无法审计，责任不在于被告。虽然政府未能最终审计，但被告已经支付了总价款的40%的工程进度款，这双方无争议。合同约定其余60%工程款自竣工验收之日起两年付清，即第一年付总价款的30%，第二年全部付清的约定，结合查明的事实和证据认定，可以确认至2014年12月2日应付的工程款为8886679.6元（12695256.58元×70%），至2015年12月2日前应支付3808576.97元（12695256.58元×30%）。被告已付11300000元（包含万象小区道路、管网工程款）。

（二）关于万象小区道路、管网工程的工程款的支付时间问题。

万象小区道路、管网工程的工程款经鉴定确定为821720.51元。因原、被告双方对万象小区道路、管网工程未签订书面合同，双方亦未举证证明工程款约定的付款具体时间，案涉工程已经交付，但原告未举证证明案涉工程的交付时间，应承担举证不能的后果，本院只能以起诉之日即2019年1月9日作为应作为付款时间。

三、关于利息问题。

合同中对发包人违约应承担责任有执行通用条款第33.3款，原告主张按年利率8.613%计算，其所举证的贷款凭证是复印件，且不能证明与本案的关联性，本院不予确认，故依法应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对上述未付工程款的利息应自逾期之日起算，即对和县乌江镇乌江大道配套完善工程II标段欠付工程款1395256.58元（12695256.58元-11300000元）的利息自2015年12月2日起算。对万象小区道路、管网工程的工程款821720.51元的利息应自2019年1月10日起算。

四、关于鉴定费、检测费的负担。

对宿州市龙兴建设工程有限公司所交纳的鉴定费120000元，应按原告起诉主张的工程总价款与审计确定价款的差额来确定由各方负担数额，即宿州市龙兴建设工程有限公司负担33488元，和县乌江镇人民政府负担86512元。对和县乌江镇人民政府交纳的检测费50000元，因“所测路段被测项目基本满足验收规范和图纸设计要求”，故该检测费应由其自行负担。

综上所述，案经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告和县乌江镇人民政府应于判决生效之日起十日内支付原告宿州市龙兴建设工程有限公司工程款2216977.09元（1395256.58元+821720.51元）及其利息（其中工程款1395256.58元的利息自2015年12月2日起算至付清之日止；工程款821720.51元应自2019年1月10日起算至付清之日止，利率均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；

二、被告和县乌江镇人民政府应于判决生效之日起十日内支付原告安徽天基建设有限公司鉴定费86512元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24935元，由被告和县乌江镇人民政府负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　欧大才

人民陪审员　　陈寿珍

人民陪审员　　黄如玉

二〇一九年十二月三十日

书　记　员　　彭龙梅

附：本判决援引的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。