吉林市能兴电力设备有限公司、***与吉林市塞波涂料厂建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉02民终3186号

上诉人（原审原告）：吉林市能兴电力设备有限公司，住所地吉林市船营区迎宾大路199号。

法定代表人：潘龙雨，董事长。

委托诉讼代理人：张日辉，吉林明达伟业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，男，1980年10月14日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。

被上诉人（原审被告）：吉林市塞波涂料厂，住所地吉林市高新区工业三区*****号综合楼。

法定代表人：裘健波，经理。

委托诉讼代理人：王少滨，吉林巡达律师事务所律师。

上诉人吉林市能兴电力设备有限公司（以下简称能兴公司）、***因与被上诉人吉林市塞波涂料厂（以下简称塞波涂料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

能兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项,改判:塞波涂料厂赔偿能兴公司办公室、收发室墙外涂料返修施工费用106,146元，***承担连带赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，工程施工合同的乙方（施工方）是塞波涂料厂，不是***，一审法院认定“2012年6月12日能兴公司向***一次性付清了全部工程款37,342元”是错误的，而是能兴公司一次性向塞波涂料厂支付工程款37,342元，不是向***支付的工程款，有转账支票为凭，是塞波厂工作人员到能兴公司处领取的转账支票并签收，且该37,342元是工程款而不是涂料款，是根据双方签订的“工程合同书”的第一条第5、6项计算的结果，“包工料，每平方米23元，施工内容为办公楼、收发室墙外腻子两遍，涂料两遍，底漆一遍”，合同写的清清楚楚，汇款凭证清清楚楚，如果合同的乙方是***,能兴公司为什么将款直接汇到涂料厂为什么塞波涂料厂收取全部工程款而不是涂料款,这是最有利的证据，事实胜于雄辩，同理，在2013年12月份和2014年的1月份支付的同样支付的款项是工程款,因此一审塞波涂料厂辩称“对外开具发票系销售涂料的款项,不能因为开具发票，就当然认为是施工”的抗辩理由是不能成立的，而一审法院也认为，“增值税发票及付款凭证，可以证明塞波涂料厂具有销售行为，但不能具有施工行为”，该认定是错误的,因为销售的是材料款,为什么收取工程款,包括材料款和人工费，这在逻辑上是不成立的。根据《合同法》的相对性原则，我方只能向合同的相对方（即塞波涂料厂)履行价款的给付义务，就完全能够证明合同的相对人是塞波涂料厂，而不是***个人，至于塞波涂料厂将工程让谁干，是另一个法律关系,而且事实上我方有证据证明,塞波涂料厂在施工的前、后期，指派技术员到现场检查，也能够辅助证明上述事实。综上，一审法院认定主体的事实错误，请求二审法院依法予以纠正，并改判支持能兴公司的上诉请求。

***辩称，坚持上诉意见。

塞波涂料厂辩称，一审判决正确，同意***上诉意见。

***上诉请求：一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初208号民事判决。二、驳回能兴公司的上诉请求。事实和理由：原判决认定事实错误，导致其适用法律错误。本案事实是：***是在能兴公司办公楼收发室做完外墙保湿的苯板外面上施工的外墙涂料。***认为，该外墙涂料出现脱落的主要原因是其外墙保湿苯板施工质量不良造成的。一审庭审中，***就此提出过因果关系鉴定申请，遗憾的是没有找到鉴定机构。尽管如此，***认为一审法院法官曾组织相应鉴定机构及各方当事人现场勘察过，原苯板网鼓胀、脱落是造成外墙涂料脱落的根本原因，这一点在现场实物观察一目了然，有苯板鼓胀脱落的地方，外墙脱落就非常严重，而其他地方就不存在此情况。由此不难看出，本案争议的外墙涂料脱落的原因不是***施工行为引起的，而是能兴公司提供的外墙墙体存在严重质量问题。故原审法院判令***承担相应责任实在显失公正。故***依法提起上诉。请求二审法院依法支持***的上诉请求。

能兴公司辩称，无事实和法律依据，应予以驳回。

塞波涂料厂述称，同意***的上诉请求。

能兴公司向一审法院起诉请求：1.判决***支付能兴公司的办公楼、收发室外墙质感漆返修施工的全部费用约8万元（以鉴定结果为准）。

一审法院认定事实：2012年春，能兴公司的办公楼、收发室建成，按照设计应当粉刷外墙涂料。2012年5月12日，以能兴公司为甲方，塞波涂料厂为乙方签订了《工程合同书》。能兴公司的法定代表人潘龙雨，实际施工人***分别在合同署名处签字，塞波涂料厂未加盖印章。合同约定，乙方为甲方施工完成办公楼、收发室外墙涂料等工作内容，包工包料价格为每平方米23元，工期为半个月，工程款支付为验收合格后一次付清，由吉林市塞波涂料厂出具增值税收款发票。另约定，工程用料必须是塞波涂料，使用寿命为十年。合同签订后，***带人开始施工，并在约定的工期内施工完毕。经验收，2012年6月11日能兴公司收到塞波涂料厂的发票后，2012年6月12日能兴公司向***一次性付清了全部工程款（包括材料费和人工费等）37,342元。2013年春天开始，能兴公司的办公楼、收发室外墙涂料发生脱落。2013年5月28日以能兴公司为甲方，吉林市塞波涂料厂为乙方签订了《外墙质感漆施工协议书》。合同约定，乙方为甲方完成办公楼、收发室外墙质感漆涂料的施工；承包形式为包工包料。工程造价为材料费加施工费40元每平方米，合计60,400元；结算方式为工程结束后一次付清工程造价的90%；余款作为质保金；施工工期为半个月；施工要求粉刷一遍底漆，原苯板网脱落的墙体重新粘贴抹平，质感漆涂料粘接牢固使用寿命大于五年以上；材料要求必须使用塞波厂生产的产品，并提供材料合格证。合同签订后，***带人进场施工，在约定的工期内完成了施工内容。经验收，***于2013年12月30日和2014年1月15日分别向能兴公司提交了20,000元和40,400元两张增值税发票。能兴公司支付了大部分工程款。2014年春，***施工的能兴公司的办公楼、收发室外墙质感漆部分发生脱落。能兴公司以鉴于***的行为严重违反了双方关于施工质量的约定为由，诉至法院，请求法院依法裁判。

另，在（2017）吉0204民初552号能兴公司与塞波涂料厂、***建设工程施工合同纠纷一案中，法院曾依据***申请，委托相关鉴定机构对能兴公司办公楼、收发室外墙质感漆脱落原因进行司法鉴定，因无法鉴定而终止。本案庭审中，能兴公司申请对***施工的办公楼、收发室外墙质感漆返工重做费用进行鉴定，法院接到申请后，依法委托吉林正大工程造价咨询有限公司于2018年6月8日对能兴公司办公楼、收发室外墙质感漆粉刷工程进行司法鉴定。吉林正大工程造价咨询有限公司作出（2018）吉正大造报字第080号造价司法鉴定报告书，鉴定结论：能兴公司办公楼、收发室外墙质感漆粉刷工程鉴定预算结果：106,146元。

一审法院认为，能兴公司与塞波涂料厂、***签订的《工程合同书》和《外墙质感漆施工协议书》，因没有加盖塞波涂料厂的公章或合同专用章，亦没有该公司法定代表人签字确认，并且没有证据证明塞波涂料厂授权***与能兴公司签订上述施工合同，故不能确认塞波涂料厂为上述合同一方当事人。能兴公司提供的增值税发票及付款凭证，可以证明塞波涂料厂具有销售行为，但不能证明其具有施工行为，根据合同相对性的原则，签订上述合同的乙方应为***，并且***实际进行了施工。能兴公司将建设工程违法发包给未取得建筑施工企业资质的承包人***，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，能兴公司与***签订的《工程合同书》《外墙质感漆施工协议书》无效。但该工程已实际施工完毕并竣工验收，能兴公司已支付大部分工程款，现因***施工的办公楼、收发室外墙涂料在双方合同约定的使用期限内再次脱落，***没有提供证据证明外墙涂料的脱落与其施工行为不存在因果关系，故对因此造成能兴公司需要返工重做损失，***应当根据本案鉴定结论予以赔偿。关于能兴公司请求塞波涂料厂共同赔偿损失的主张，因塞波涂料厂不是本案的合同签订方，并未参与施工，能兴公司亦未提供证据证明塞波涂料厂的产品存在质量问题，塞波涂料厂在本案中不应承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、***自判决生效之日起五日内赔偿能兴公司办公楼、收发室外墙涂料返修施工费用款106,146元；二、驳回能兴公司其他诉讼请求；案件受理费2422元、鉴定费用2000元由***负担，能兴公司已预交，***于判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，能兴公司与塞波涂料厂、***签订的《工程合同书》和《外墙质感漆施工协议书》，因没有加盖塞波涂料厂的公章或合同专用章，亦没有该公司法定代表人签字确认，并且没有证据证明塞波涂料厂事先授权或事后追认***与能兴公司签订上述施工合同，***亦非塞波涂料厂职工，故不能确认塞波涂料厂为上述合同一方当事人。能兴公司提供的增值税发票及付款凭证，可以证明塞波涂料厂具有销售涂料及代开发票行为，但不能证明其具有施工行为，根据合同相对性的原则，签订上述合同的乙方应为***，并且***实际进行了施工，履行了合同义务。故对能兴公司的上诉请求不予支持。因2013年5月28日签订的《外墙质感漆施工协议书》约定，***为能兴公司完成办公楼、收发室外墙质感漆涂料的施工；施工要求粉刷一遍底漆，原苯板网脱落的墙体重新粘贴抹平。故在***没有提供证据证明外墙涂料的脱落与其施工行为不存在因果关系情况下，对因此造成能兴公司需要返工重做的损失，***应当根据本案鉴定结论予以赔偿。

综上所述，能兴公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4846元，由吉林市能兴电力设备有限公司、***各负担2423元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　潘军宁

审判员　　张利宏

二〇一九年三月二十五日

书记员　　田乃合