贵州雨花湖置业发展有限公司、润邦控股集团有限公司等建设工程合同纠纷民事再审民事裁定书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔27民再146号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：贵州雨花湖置业发展有限公司，住所地贵州省都匀市特色广场北栋5单元6-7层504号。

法定代表人：陆运竹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾新燃，贵州黔坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：润邦控股集团有限公司，住所地江西省南昌县南新乡新洲村。

法定代表人：李如仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王红冈，北市市阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：益阳市迎田园林花卉有限公司，住所地益阳市资阳区迎风桥镇老案塘村谭山村组。

法定代表人：赵卫龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：党琳山，广东瀚伦律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：陆应江，男，1970年6月23日生，布依族，住贵州省都匀市。

委托诉讼代理人：曾新燃，贵州黔坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：都匀市水务局，住所地贵州省都匀市火神庙61号。

负责人：徐坷，该局局长。

委托诉讼代理人：唐贵黔，贵州宏匀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王代君，贵州宏匀律师事务所律师助理。

一审第三人：贵州南方城市建设发展有限公司，住所地贵州省都匀市甲茶路雨花湖湿地公园4号楼三楼302号。

法定代表人：蒋斯益，该公司总经理。

一审第三人：都匀市城市建设投资发展有限公司，住所地贵州省都匀市开发区帝景豪园4-7号商铺。

法定代表人：隆辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庭开叶，贵州唯尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘徽，贵州唯尚律师事务所律师。

再审申请人贵州雨花湖置业发展有限公司（以下简称雨花湖公司）、润邦控股集团有限公司（以下简称润邦公司）与被申请人益阳市迎田园林花卉有限公司（以下简称益阳花卉公司）、一审被告二审上诉人陆应江、都匀市水务局及一审第三人贵州南方城市建设发展有限公司（以下简称南方公司）、都匀市城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，贵州省都匀市人民法院作出（2018）黔2701民初1038号民事判决，雨花湖公司、陆应江和益阳花卉公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2021）黔27民终211号民事判决。判决发生法律效力。本院认为生效判决有误，作出（2021）黔27民监46号民事裁定，再审本案。期间，润邦公司、雨花湖公司向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2021）黔民申2406号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人润邦公司的委托诉讼代理人王红冈、雨花湖公司和一审被告二审上诉人陆应江的共同委托诉讼代理人曾新燃、袁仲锜、被申请人益阳花卉公司委托诉讼代理人党琳山、一审被告二审被上诉人都匀水务局的委托诉讼代理人唐贵黔、王代君、一审第三人都匀市城市建设投资有限公司的委托诉讼代理人庭开叶、潘徽到庭参加诉讼。南方公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。

再审申请人润邦公司请求：一、依法撤销贵州省黔南布依族苗族自治中级人民法院（2021）黔27民终211号民事判决书第二项、第三项判决，并依法改判申请人润邦控股集团有限公司不承担本案民事责任，维持贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初1038号民事判决。二、本案的一、二审及再审诉讼费均由被申请人承担。事实与理由：一、申请人润邦公司不是涉案工程的施工单位，申请人未参与涉案工程的施工，也未获得政府支付的任何工程款，二审判决认定申请人为涉案工程的施工单位，明显缺乏事实依据。首先，2014年6月18日，申请人润邦公司（原江西亿阳工程有限公司）与都匀市水务局签订的《都匀市剑江旱河段生态修复与景观（旱河湿地公园）工程C2标段绿化工程承包合同》没有经过招标投标程序，违反《招标投标法》的强制性规定，为无效合同。该工程承包合同签订后，申请人未组织人员对现场进行施工，因此，该工程承包合同实际上是未履行的合同，对双方均不发生约束力。其次，2014年11月3日，都匀市水务局下属公司都匀市水务投资有限公司将涉案工程纳入都匀市雨花湖湿地公园项目之中，组织进行项目融资商务竞争性谈判，经专家评审最终确定申请人为第一中标人。2014年11月9日，申请人向都匀市水务投资有限公司去函放弃了该项目的中标，都匀市水务局也向都匀市政府进行了请示报告，之后该项目由谁施工，润邦公司不得而知，因此，润邦公司不是涉案工程的施工单位。其三，本案没有证据显示申请人组织人员参与涉案工程的施工，也没有证据显示授权任何个人代表申请人对涉案工程进行施工，而都匀市水务局在明知申请人于2014年11月9日已经放弃中标的情况下，却单方于2015年7月10日作出《都匀市旱河湿地公园建设C、D、E、T区园林景观项目完工验收意见书》，载明江西亿阳工程有限公司为施工单位，该验收意见书载明的内容明显与申请人放弃中标的事实在重大矛盾。二审法院以此认定申请人为该项目的施工单位，缺乏事实依据。其四，一审法院委托鉴定机构对“亿阳公司”及“润邦公司”向都匀市水务局出具的工程款借条、委托书等材料的印章进行鉴定，“亿阳公司”及“润邦公司”印章均为伪造的印章。而且涉案工程的所有工程款全部进入了陆应江控制的都匀市雨花湖房地产开发有限公司及都匀市雨花湖湿地公园开发有限公司的账户，申请人未收到都匀市水务局支付的任何工程款，也从中未获得任何利益。由此可见，申请人事实上未参与涉案工程的施工，不是涉案工程的施工单位。二、申请人润邦公司未授权或委托陆应江与益阳园林公司签订涉案合同，也未刻制都匀旱河湿地公园项目部印章，陆应江行为显属无权代理行为，对申请人不发生效力，亦不构成表见代理。本案中，二审判决认定“都匀旱河湿地公园项目部”是亿阳公司的内设机构，陆应江以委托代理人身份在合同上签字，应为职务行为。”即认定陆应江的行为构成“表见代理”。但事实上，益阳园林公司与陆应江签订合同时及履行合同过程中，均知道或应当知道陆应江实际上无权代理，理由如下：首先，本案一审庭审中，陆应江当庭确认该“都匀旱河湿地公园项目部”的印章系其自行刻制，非申请人的行为，事实上该项目部是不存在的。因此，该项目部印章不能代表申请人，该项目部亦不是申请人的内设机构。其次，“都匀旱河湿地公园项目部”印章刻制非常粗糙，普通人一眼就能辨别为非正常刻制的“萝卜印章”，而益阳园林公司作为专业的工程施工单位，就更应当能够辩别出该项目用章的真伪，在此情形下益阳园林公司不仅未提出异议，更未向申请人核实进行甄别。因此，益阳园林公司明显存在过错，由此产生的责任，不应由申请人承担。其三，申请人没有授权或委托陆应江与益阳园林公司签订涉案合同，一审庭审中益阳园林公司也当庭表示陆应江未提供申请人的授权委托书。益阳园林公司在明知陆应江没有提供申请人任何授权的情况下，仍与陆应江签订涉案合同，明显不属于善意相关对人，该合同对申请人不发生效力。其四，涉案合同履行过程中，合同的工程款均系由陆应江或其控制的贵州雨花湖置业发展有限公司直接支付给益阳园林公司的，益阳园林公司对陆应江及其公司支付工程款的行为无异议，而申请人从未向益阳园林公司支付过任何款项，益阳园林公司也从未向申请人主张过工程款。由此更能说明，益阳园林公司亦认可合同的实际履行人为陆应江及其控制的公司。由上可见，益阳园林公司对陆应江没有代理权是明知的，“都匀旱河湿地公园项目部”明显不是申请人的内设机构，其知道也认可实际的合同主体为行为人陆应江及其控制的公司，陆应江行为不构成“表见代理”，对申请人不发生效力，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”之规定，润邦公司对涉案合同不应承担责任。三、涉案园林绿化工程承包合同为无效合同，在该合同约定的工程价款明显高于市场价格的情况下，应当按照公平原则进行处理，二审法院直接参照合同关于工程价款的约定计算工程款，有违公平和利益平衡原则。首先，根据《中华人民共和国民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”，由于涉案绿化工程是政府投资的项目，根据要求是按照定额进行取费结算，而陆应江与益阳园林公司签订的《园林绿化工程承包合同》是在此基础上的无效转包合同，该合同约定的工程价款不可能高于政府确定的取费标准。因此，即便“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，也应以公平原则为前提和最终目的。其次，本案中，经一审法院委托的鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构出具两种鉴定意见，一种是按合同约定的价格鉴定工程价款为10610173元，另一种是按《贵州省园林绿化及依古建筑工程计价定额》（2004版）组价鉴定工程价款为5054038元。由于政府最高也只能支付5054038元工程款，如果按照10610173元确定涉案工程价款，则意味着转包人还要倒贴5556135元款项，必然会存在利益不均衡、有悖公平原则的情况，因此，本案以定额计价确定的工程价款5054038元，更符合合同当事人的利益均衡及公平原则。据此，二审认定涉案工程款为10610173元，并判决还应支付工程款8090173元，明显不符合法律规定，应当按工程款5054038元-2520000元=2534038元更符合当事人的利益及合同目的。

再审申请人雨花湖公司请求：撤销黔南州中级人民法院的（2021）黔27民终第211号民事判决中第三项和第四项判决内容。事实和理由：一、本案不应由润邦控股公司承担付款责任，认定申请人属于债的加入系明显违背法律的错误认定。虽然2014年6月18日被申请人是与润邦公司的前身江西亿阳公司签订的《绿化工程承包合同》，但是，合同签订后，在该绿化工程实施的过程中，润邦公司成了形式上的合同一方，实质上是申请人在与被申请人发生绿化工程合同的权利义务关系：被申请人是向申请人交纳的履约保证金，所有已付工程款都是申请人向被申请人支付的。也就是说，在项目具体实施的过程中，合同的权利义务主体已经发生了实质性的改变。这个道理太简单了——润邦公司与被申请人签订了绿化施工合同，但是，双方的合同并没有履行，凭什么判决润邦公司承担付款责任?再说，既然是无效合同，那么双方均没有履行的义务。也正因为润邦公司只是形式上的合同签订者，并没有参与合同的实际履行，申请人本着实事求是解决问题的原则，在诉讼中明确向法院指出该案的工程款应由作为合同实际履行一方的申请人向被申请人承担支付责任。都匀市法院一审判决申请人承担支付工程款的责任，判决润邦公司不承担责任是符合事实和法律的正确判决。申请人本来明明应该是本案工程款的支付主体，而《民法典》第五百五十二条规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”债的加入是在民事活动中加入，而不是在诉讼程序中加入！债的加入需要第三人与债务人约定加入债务，或者第三人向债权人表示愿意加入债务而债权人未在合理期限内拒绝的，才可能成立债的加入。申请人在该案的诉讼中向法院说明本案应由申请人承担付款责任，这与债的加入是完全不同的两回事。二、本案所涉的绿化工程款总额实际只有330多万元，州法院的判决认定的金额比实际高出了三倍多。在绿化工程完工后，被申请人向申请人报送结算资料，申请人审核以后发现与实际出入巨大不予认可，于是，双方在2015年11月2日召开结算会议形成关于结算的《会议纪要》。其后，申请人委托第三方根据结算会议达成的协议对绿化工程款进行审核，审核工程总价款为330余万元，被申请人不认可第三方的审核结果，不愿与申请人进一步对结算进行协商，也不愿双方一起与第三方审核机构当面核对而起诉。既然诉讼中双方一致同意对涉案工程价款进行鉴定，那就意味着要以鉴定结论作为认定工程价款的依据。但是，本案奇葩的是，鉴定机构居然向法院出具了两种自相矛盾、截然不同的鉴定结论。一种鉴定结论按照合同约定鉴定工程款总价为10610173元，另一种鉴定结论按照国家定额鉴定工程款总价为5054038元，合同价比定额价高出5556135元，两者相差二倍多。这就非常明显的暴露出合同价存在严重背离实际的问题！被申请人是专门从事绿化工程的，其利用专业优势，欺骗申请人不懂绿化工程，将本应按照平方面积为单位计算单价的地被植物按照株为单位来计算，这种计算方法如同卖大米时按照颗来计算价格，这是导致本案绿化工程价款高出定额和实际价值550多万之巨额的主要原因。申请人发现被申请人设置的合同陷阱和骗局后，坚决否定了合同中的这种严重违背商业道德和基本良知的计价方式。双方才在2015年11月2日针对结算问题开会形成一致意见后作出了《会议纪要》，重新约定了绿化工程的计价方式等．双方之前在合同中约定的计价方式，已经被双方后来的《会议纪要》予以否定。鉴定报告中5054038元工程款的数据，是既按照定额，又根据双方2015年11月2日的结算专题会议达成的《会议纪要》作出的。但是，该价款中的养护费用应该予以扣除，因为被申请人没有对绿化工程进行养护。《会议纪要》是双方对工程款计价方式的新的约定，已经否定了原来的《绿化工程施工合同》中的计价方式，建设工程施工合同在确定工程价时，多数是按照国家制定的定额按照一定比例下浮计算。而本案州法院的判决认定的工程价却是高出了国家法定定额两倍多。本案的绿化工程属于政府工程，在认定工程价款时是要按照审计结果作为结算付款的依据的。皓天评估公司是一家什么都能评估，但是什么都不专业的评估公司，园林绿化工程的造价评估是专业性很强的评估业务。现在，经申请人委托对工程造价非常专业的湖南众智工程咨询有限公司对皓天评估公司出具的《价格评估报告》进行逐一审核，发现皓天公司的《价格评估报告》存在非常明显的错误。众智公司已出具了十分专业的审核咨询意见，并愿意提供专家证人在再审时出庭作证。

本院再审认定，原判认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）黔27民终211号民事判决以及贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初1038号民事判决；

二、本案发回贵州省都匀市人民法院重审。

审 判 长　　袁　慧

审 判 员　　林　玲

审 判 员　　李永进

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　裴梧先

书 记 员　　徐　赛