章少久与成立忠、江苏尚城建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终5283号

上诉人（原审被告）：章少久，男，1964年3月16日出生，汉族，市民，住建湖县。

委托诉讼代理人：潘荣华，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：成立忠，男，1969年1月11日出生，汉族，市民，住建湖县。

委托诉讼代理人：王某，男，1977年5月13日出生，汉族，系成立忠瓦工班组会计，住盐城市亭湖区。

原审被告：江苏尚城建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道缪黄村四组。

法定代表人：许士新，该公司总经理。

上诉人章少久因与被上诉人成立忠及原审被告江苏尚城建设集团有限公司（以下简称尚城建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭于2018年11月27日公开开庭对本案进行了审理。章少久及其委托诉讼代理人潘荣华，成立忠的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，原审被告尚城建设公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

章少久上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或重新作出公正判决。2、一、二审诉讼费用由成立忠负担。事实和理由：成立忠承包工程后，在未完成相应承包内容时，擅自离开工地去别处承揽工程，章少久另行组织他人对未完工程进行了施工，垫付了30余万元的工程款，应作相应扣减。其中：1、代垫扫尾零星工程工资6070元，成立忠一审中只认可了700元；2、垫付伙食费5945元，大机维修费1000元，根据约定和惯例应由成立忠承担；3、垫付内外墙粉刷费123186元，根据建筑工程结算惯例和章少久与其他分包人的结算方式，对于门窗面积是不应扣除的，一审扣除门窗面积只认定110281.7元不当；4、围墙工程属于成立忠的承包范围，价款已计入固定单价内。故章少久已不欠付工程款，一审判决章少久仍承担付款义务错误。

成立忠答辩称，1、一审判决尚城建设公司对成立忠的款项承担连带清偿责任，因此章少久亦应将尚城建设公司列为被上诉人；2、成立忠一审中起诉标的额为112789元，而一审仅支持了53618.3元，尤其是对于3万元奖励金未予支持有失公允，成立忠已经亏本，但为尽快取得工程款支付农民工工资，成立忠未予上诉，而章少久提起上诉有拖延支付工程款的嫌疑；3、成立忠已完成承包范围内的所有施工任务，对于章少久上诉提出的伙食费5945元、大机维修费1000元以及内外墙粉刷不应扣除门窗面积等理由，均没有依据；4、双方对工程范围未作书面约定，围墙不在成立忠的承包范围内，该部分款项与本案无关，如果章少久不认可一审判决的工程款，二审可以进行司法鉴定。请求二审法院依法处理。

尚城建设公司二审未应诉、未作陈述。

成立忠向一审法院提出的诉讼请求：1、章少久支付工程款112789元；2、尚城建设公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由章少久、尚城建设公司承担。

一审法院认定的事实：2017年2月，尚城建设公司将阜宁县沟墩镇条岗康居一期工程的钢木瓦工程转包给章少久施工，大清包单价每平方米为315元，后章少久将其中的第2号楼、3号楼、5号楼的劳务瓦工工程分包给成立忠施工，双方口头约定每平方米为115元，是按照图纸面积（2640平方米）计算，还是按照实际面积（2580平方米）计算没有约定，工程范围没有书面约定。后成立忠组织人员进行施工。每楼屋面混凝土浇筑由章少久组织人员施工，并支付了工程款12600元，章少久代为成立忠支付工人生活费计64500元，代为支付工人工资款53900元。内外粉刷由章少久组织人员施工，章少久认为支付了工程款123186元，成立忠认为应扣除每窗的面积，认可110281.7元。

一审中，成立忠还认可章少久垫付了扫尾工程零星工资700元，垫付小店费用1100元。

一审法院认为，尚城建设公司将承建的工程发包给未取得建筑施工资质的章少久施工，章少久又将第2号楼、3号楼、5号楼的劳务瓦工工程分包给未取得建筑施工资质的成立忠进行施工，该一系列行为均属非法分包。成立忠组织人员实际对第2号楼、3号楼、5号楼的劳务瓦工工程施工，现成立忠要求章少久支付工程款，符合法律规定。由于章少久无工程施工资质，尚城建设公司违法将工程分包给章少久，故应对章少久承担连带赔偿责任。

一、关于工程范围及价款数额的问题。

成立忠与章少久口头约定，每平方米为115元，但是按照图纸面积（2640平方米）计算，还是按照实际面积（2580平方米）计算没有约定，工程范围也没有约定。根据支付工程价款情况及工作量的实际情况，按照实际面积计算、工程范围不包括围墙较为合适，故工程价款为296700元。

二、关于成立忠提出的梁从彦承诺给30000元补贴的问题。尚城建设公司认为，成立忠没有在2017年5月5日之前拆除所有的外脚手架，达不到工程竣工标准，达不到奖励标准。成立忠也未能提供证据予以证明，故不予支持。

三、关于章少久为成立忠垫付扫尾工程零星工资6070元、伙食费5945元、大机维修费1000元的问题。对扫尾工程零星工资6070元，成立忠认可垫付了扫尾工程零星工资700元，其余章少久没有提供证据予以证明，成立忠也不予认可；对工人的伙食费5945元的问题，由于工地提供中餐，米是工人自带，章少久没有提供要求工人缴纳或归成立忠结算的证据，故不予认可；大机维修费1000元，双方没有约定，不予认可。

四、关于内外墙粉刷工程款如何确定的问题。内外墙粉刷由章少久组织人员施工，章少久认为支付了工程款123186元，成立忠认为应扣除1.5*1.5平方米及以上洞口的面积，符合实际状况。故内外墙粉刷工程款认定为110281.7元。

五、关于成立忠提出的增加工作量部分价款6882.98元、塔吊误工损失7244元、垫付材料费4659元的问题。由于尚城建设公司认可6019.98元的工作量增加部分价款，故应予认定；对其他部分，因成立忠没有提供证据，故不予认定。

综上，章少久已支付成立忠工程243081.7元，尚欠工程价款53618.3元，尚城建设公司尚欠工程价款6019.98元。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十九条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、章少久向成立忠支付工程价款53618.3元；尚城建设公司向成立忠支付工程价款6019.98元（开户名称：阜宁县人民法院，开户行：中国银行阜宁新区支行，帐户：62×××49），限在判决生效后十五日内履行完毕。二、尚城建设公司对章少久上述还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回成立忠的其他诉讼请求。案件受理费2582元，减半收取计1291元（成立忠已预交），由成立忠负担696元，章少久负担570元，尚城建设公司负担25元。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，尚城建设公司将其承接的阜宁县沟墩镇条岗康居一期工程的钢、木、瓦工工程转包给章少久，章少久又将其中的2号楼、3号楼、5号楼的瓦工劳务分包给成立忠，该转、分包行为违反法律禁止性规定，且章少久、成立忠均不具有相应的施工资质，均应依法认定无效。因工程已实际施工结束，故成立忠可以参照其与章少久间的约定主张工程价款。尚城建设公司承包案涉工程后，将工程非法转包给章少久进行施工，依法应对章少久的工程款支付义务承担连带责任。

关于工程款的结算。章少久与成立忠未签订书面承包合同，双方口头约定价格为每平方米115元，但对是按照图纸面积（2640平方米）计算还是按照实际面积（2580平方米）计算没有明确，对工程范围也没有书面约定，审理中双方存在争议。根据支付工程价款情况及工作量的实际情况，一审认定按照实际面积计算、工程范围不包括围墙较为合适，并据此计算工程价款为296700元。章少久上诉认为115元/每平方米的单价已包括围墙工程款，但因双方没有明确的书面约定，成立忠亦不予认可，故其该理由缺乏证据支持。

关于章少久提出的应扣款项：1、扫尾工程零星工资6070元，一审中成立忠已认可700元，其余部分章少久没有提供证据证明；2、工人伙食费5945元，工地提供中餐供应，米由工人自带，章少久没有提供要求工人缴纳或统一归成立忠结算的证据；3、大机维修费1000元，因成立忠是瓦工劳务分包，章少久未能证明双方已约定由成立忠承担；4、内外墙粉刷工程款123186元，成立忠认为应扣除其中的门窗面积，符合施工实际状况，故内外墙粉刷工程款为110281.7元。

综上，章少久的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2582元，由上诉人章少久负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年十二月二十九日

书记员　成以琴