甘肃省张掖市中级人民法院
民事判决书
（2018）甘07民初45号
原告：甘肃宏顺节能建材有限公司
被告：甘肃振兴工程建设有限公司
原告甘肃宏顺节能建材有限公司(下简称宏顺公司)与被告甘肃振兴工程建设有限公司(下简称振兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏顺公司的委托诉讼代理人田建强、汤东阳、被告振兴公司的委托诉讼代理人杨仟林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏顺公司向本院提出诉讼请求：1.判令振兴公司履行《建设工程施工合同》约定的合同义务，完成工程施工；2.判令振兴公司向宏顺公司支付违约金75万元；3.判令振兴公司向宏顺公司赔偿损失451万元；4.振兴公司承担本案诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：2014年9月27日，宏顺公司与振兴公司就位于甘肃省张掖市民乐县生态工业园内的办公楼、厂房、围墙、道路、上下水、绿化等工程项目签订《建设工程施工合同》。合同约定：振兴公司以全垫资的方式承建涉案工程，工程于2014年10月10日开工，于2015年10月10日竣工，待振兴公司提交竣工报告及竣工结算申请，将涉案厂房、设备移交给宏顺公司，并由宏顺公司将设备抵押给银行，银行贷款到位后，将工程款支付给振兴公司。合同签订后，宏顺公司如期履行了合同约定的义务，使振兴公司按期入场施工，但是在施工过程中，无故停止施工，造成工期严重延误，至今工程尚未完成施工。鉴于此，振兴公司已经构成了严重违约，同时，宏顺公司的厂房原计划于2015年10月10日以后开始运转经营，因振兴公司的违约行为，致使宏顺公司至今未能开始经营，损失巨大。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方应当诚实恰当履行合同，本案中振兴公司应当就其严重违约行为承担违约责任，同时，其违约行为即便在将涉案项目完工并支付违约金的情况下，依然对宏顺公司造成2015年10月10日至今投产生产经营的损失，并且该损失在定立合同时可以并应当预见的，依法亦应当向宏顺公司赔偿损失。
振兴公司辩称，振兴公司的行为不构成违约，不应承担违约金。宏顺公司所说的损失是由其自已的行为造成的，责任应当由宏顺公司承担。双方签订建设工程施工合同属实，同时对承揽工程项目进行约定，开工与竣工日期都明确，但是因为宏顺公司不能够履行支付工程款的义务，振兴公司无法向其交付已竣工的房屋和钢结构建筑。另振兴公司在建设施工的中途，宏顺公司已经避而不见，从园区撤离了其生产经营的员工，没有留守人员，致振兴公司建设的工程没有交付的对象，无验收人员，所以振兴公司认为宏顺公司的行为实际构成违约。宏顺公司在合同中描述振兴公司垫资施工，但是工人的工资没有支付，因此宏顺公司的法定代表人进行了数次变更来逃避法律的制裁，劳动监察大队一直在找实际投资人，振兴公司实际履行了自己的义务，而根据合同，垫付项目不完整。工程的交付是完成一部分就可将一部分交付，并非设备调试完成之后才能进行交付的。总体来说是没有交付的对象，无法完成后续工作。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
（一）宏顺公司向提交的证据
1.提交建设工程施工合同（1份151页），拟证明：合同约定竣工日期是2015年10月10日，但振兴公司承建的工程没有完工，不符合交付条件也没有交付，违约事实一直延续到2018年4月19日；该合同第128页约定按承包合同价款的5%支付违约金，按合同价款1500万元计算振兴公司应承担违约金75万元。提交的证据有光盘和照片5张，拟证明案涉工程有部分工程没有完工。
2.提交自己制作的预算表、管理费用预算明细、财务费用预算明细表，拟证明鉴于振兴公司延迟交付工程，给宏顺公司造成损失数为17594681.79元/年，主张了两年半（2015年10月11日起止2018年4月11日）时间的23%，即451万元。
振兴公司质证认为：违约金条款确实存在，但振兴公司不存在违约事实，是宏顺公司先行违约，工程完成多少就可交付多少，但宏顺公司在园区内没有人，找不到交付对象。对于提交的照片和视频，只能反映一部分状况是确实的，但并不是在建工程的情况。对提交的预算表，其真实性不予认可，没有法律依据，违背生活常识，仅计算的是利润，其收入支出都不确定，且宏顺公司没有取得该建筑物的使用权。
（二）振兴公司提交的证据
3.提交办公大楼、钢结构厂房照片8张，拟证明办公大楼工程已经完成，钢结构厂房已经完全达到了交付验收程度。
宏顺公司质证认为：照片拍摄途径不明确，真实性不能确定，不能达到证明的目的，只能证明所建成的厂房和钢结构厂房外观修建，但并不能反映是否达到交付条件，不能证明是否能够用于生产。
对上述证据，本院认为，对双方签订的合同均无异议，应予确认。对双方提交的照片和视频资料，因是对案涉工程现状的客观反映，但并不能达到双方所要证明的目的，不具有证据的效力。对宏顺公司提交的预算表、管理费用、财务费用预算明细，因该证据系宏顺公司自行制作，且是预算其公司在将该工程用于工业生产的基础上，产生的收益、利润等预期利益，产量、销售、管理支出等费用并未实际发生，主张作为对方违约给其造成的损失，依据明显不足，对此不予认定。
审理查明：2014年9月27日，甘肃宏顺节能建材有限公司与甘肃振兴工程建设有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由振兴公司承建位于甘肃省张掖市民乐生态工业园内的甘肃宏顺节能建材有限公司200万M2墙体材料厂区建设的所有建设工程。工程内容：办公楼、厂房、围墙、道路、上下水、化粪池、绿化等。工期自2014年10月10日至2015年10月10日。合同价款暂定1500万元，工程款支付约定：承包人自愿垫付工程款，无周期付款。违约责任的计算方法：按合同价的5%承担。在合同附件中，承揽工程项目一览表中，对项目的价格进行了约定，对部分项目的面积进行了约定（对数量按实际计付）。合同签订后，振兴公司施工并完成了大部分工程，围墙、绿化等尚未完工，因双方发生纠纷工程现处于停滞状态。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，当事人对双方签订的合同均无异议，且不违反法律规定，对其效力应予确认。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：1.宏顺公司诉请由宏顺公司履行合同义务，完成工程施工，案涉工程是否完工，其未完成工程的范围如何确定；2.振兴公司是否构成违约，并承担违约责任，宏顺公司主张违约金75万元有无事实依据；3.宏顺公司主张由振兴公司赔偿损失451万元有无事实依据。现分析认定如下：
（一）关于工程是否完工的问题
宏顺公司起诉认为，根据合同的约定，未完成部分包括办公楼、厂房、围墙、道路、上下水、绿化等工程，上述工程实际都没有达到交付条件，办公楼、厂房主体结构完工，但水、电、消防等配套设施没有安装，不能达到交付条件；围墙、道路没有修建；上下水和场地绿化均没有完成。振兴公司则认为，厂房、办公楼完工了，就此已支付1700多万元，围墙、地坪做了一部分，绿化没做。水、电和其他设施可以另行作为工程进行施工。经查，就本案的工程，除合同中对办公楼和两座车间有建筑面积外，其余工程皆为按实际计，也即不能确定完成全部工程量的标准。双方也未提交案涉工程施工图纸，无法判断修建到什么程度才可以认定为完工。因约定的合同义务不明确，宏顺公司的诉请也相应的无法确定。经征询双方的意见并同意，可在按实际完成工程量结算后交付工程，支付工程价款。对宏顺公司请求振兴公司完成工程施工的请求，不予支持。
（二）关于违约责任及违约金的问题
宏顺公司提出由于振兴公司未按合同约定交付工程，应按合同价款5%承担违约金75万元的主张。根据合同的约定，应于2015年10月10日竣工，并约定了一方违约则承担5%的违约金。但本案中，鉴于签订的合同对实质内容约定不明，根据双方的陈述，该工程没有图纸、没有设计、没有监理，合同是否履行没有可对照的标准，是否竣工也无法考量，如果仅以竣工日期内没有交工认定承包方违约，显然有失公允。宏顺公司提出按合同价的5%由振兴公司承担违约金，事实依据不足，不予支持。
（三）关于赔偿损失的问题
宏顺公司主张由振兴公司赔偿因未履行合同给其造成的损失451万元。根据宏顺公司提交的自己制作的预算表及明细表，认为损失额为17594681.79元/年，主张了两年半时间的23%。本院认为，宏顺公司在没有依据的情况下，按工程建成完工、投入使用、生产经营、获取利益的模式计算出所受损失，在此基础上确定了一个数额，要求振兴公司赔偿，没有事实和法律依据。
综上所述，在现有证据证明的情况下，宏顺公司主张由振兴公司履行相关义务、支付违约金、赔偿损失的事实和理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告甘肃宏顺节能建材有限公司的诉讼请求。
案件受理费48620元，由甘肃宏顺节能建材有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长杨祝续
审判员张宏志
审判员刘曙光
二〇一八年八月二十七日
书记员郝秀娟
