稷山县太阳乡***村村民委员会、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋08民终3195号 上诉人（原审被告）：稷山县太阳乡***村村民委员会。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**1，山西汾水律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：**，住山西省稷山县。 委托诉讼代理人：**，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***泰路桥工程有限公司。 法定代表人：**2，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山西**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**2，住山西省稷山县。 上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会、上诉人**因与被上诉人***泰路桥工程有限公司、被上诉人**2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2022）晋0824民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会的委托诉讼代理人**1、上诉人**及其委托诉讼代理人**、被上诉人***泰路桥工程有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 稷山县太阳乡***村村民委员会上诉请求：一、撤销山西省稷山县人民法院（2022）晋0824民初573号民事判决，并改判驳回**对上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会的起诉。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“原告**在本案中提出的诉讼请求、事实理由，与其在（2021）晋0824民初2505号案件中提出的诉讼请求、事实理由均不相同，因此原告本次起诉不构成重复起诉”与事实不符，与法律相违背，据此所作判决依法应予撤销。本案中上诉人曾于2021年9月15日以追索劳动报酬纠纷为由向法院提起诉讼，稷山县人民法院于2021年12月23日作出（2021）晋0824民初2505号民事裁定书，该裁定明确认定**与上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会不存在劳务关系，据此，裁定驳回上诉人**的起诉。另外在稷山县人民法院（2021）晋0824民初1995号以及运城市中级人民法院（2021）晋08民终3854号案件审理过程中，**一直主张其是受上诉人***村委会委托签订的《混凝土供应合同》，认为应由村委会承担付款责任，但1995号、3854号民事判决书已确认**的该辩解理由不能成立，上述两份判决均认定***村委会不承担责任。现在上诉人再次提起诉讼，其诉讼请求及陈述的事实理由与（2021）晋0824民初2505号、（2021）晋0824民初1995号以及运城市中级人民法院（2021）晋08民终3854号案件中的理由基本相同，其诉讼请求实质上否定了前诉两案的裁判结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，被上诉人的本次起诉属于重复起诉，据此所作一审判决应予撤销，依法应改判驳回被上诉人的起诉。二、上诉人认为，**在本案中明显主体不适格，其并非案涉工程实际施工人，而是与被上诉人***泰路桥工程有限公司之间存在劳务关系，一审判决认定**系实际施工人明显与事实不符，据此所作判决与法相悖，依法应予撤销，并改判驳回**起诉。本案中一审法院已查明的事实是，2019年5月7日，上诉人通过公开招标的方式将村里修路的工程发包给了被上诉人***泰路桥工程有限公司，也就是说合同的相对方为本案上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会与被上诉人***泰路桥工程有限公司，并非被上诉人，特别是合同中被上诉人***泰路桥工程有限公司明确承诺：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”。故被上诉人***泰路桥工程有限公司依合同约定不会将案涉工程转包，据此即使**对涉案工程进行了施工，经稷山县人民法院（2021）晋0824民初2505号、（2021）晋0824民初1995号以及运城市中级人民法院（2021）晋08民终3854号案件的审理，已经明确本案中上诉人与被上诉人根本不存在直接的法律关系，**是作为被上诉人***泰路桥工程有限公司的人员从事劳务施工活动，根据最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定裁判要旨，被上诉人作为承包人雇佣的从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人员”，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（原解释第二十六条）规定的前提条件，其要求上诉人承担偿付责任明显缺乏依据，且根据该规定，**并非适格的主体，故一审判决认定**系实际施工人明显有违事实和法律规定，据此请求二审人民法院依法查清事实，改判驳回**的起诉。综上所述，上诉人认为，被上诉人根本不具备任何建设工程施工的资质，作为农民工是受案涉工程承包人***泰路桥工程有限公司的雇佣从事施工的劳务人员，并非法律意义上的“实际施工人”，无权要求上诉人承担任何责任，在本案中明显主体不适格，且其本次诉讼又属于重复诉讼，依法应驳回其起诉，一审判决认定**为案涉工程实际施工人明显错误。上诉人为此提起上诉，请二审人民法院依法查清事实，改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 **辩称，一、首先**是本案的实际施工人，有一审法院的证据证明，工程是由**来建设，**与***村委会已经构成实际的建设工程施工合同。二、本案不属于重复起诉，一审判决中作出明确说明，**在本案中起诉在另案中的事实与理由均不相同，**不具有主体资格不能成立。 ***泰路桥工程有限公司辩称，1．与原审判决不符，原审判决事实仅是施工合同签订的过程。2．同答辩意见一致，答辩人目前没有收到任何工程款项。 **2辩称，同意***村的上诉。 **上诉请求：撤销一审判决，改判稷山县太阳乡***村村民委员会、**2给付上诉人工程款202430及利息（自2019年10月15日起按2019年10月一年期贷款市场报价利率计至款付清之日止）。被上诉人***泰路桥工程有限公司在收到二被上诉人给付的工程款项范围内承担给付责任。事实和理由：上诉人对一审法院查明的下列事实没有异议：1.2019年5月7日被上诉人***村委会与一审第三人山西××路建设工程合同，上诉人是实际施工人，并支付了6000元的资质使用费，2019年10月15日工程已完工，被上诉人***村委会在未对上诉人所修建通村公路进行验收情况下投入使用，至今已有3年之久。2．被上诉人***村委会与山西明泰路桥公司之间的建筑工程合同中约定通村公路的总工程款为147356元。3．被上诉人***村委会另行增加了修建下水管道工程，上诉人购买并安装下水管产生43800元费用。4．上诉人另行还支付了陪标费、图纸设计费用、监理费。5．被上诉人***村委会、**2、***泰路桥公司在本工程中没有支付任何费用，一审法院以施工完成后，双方未进行验收决算为由不予支持上诉人的诉讼请求，依法不能成立。第一，被上诉人***村委会仅是对上诉人主体提出问题，认为上诉人不是施工人，无权主张工程款，并认为被上诉人山西明泰路桥公司是施工人，即使付也应向***泰路桥公司支付。第二，工程完工三年，被上诉人***村委会从未向上诉人提出过工程质量有问题，也没有向被上诉人山西明泰路桥公司提出过工程质量有问题，应当视为质量合格。第三，是被上诉人***村委会不想支付工程款项而不组织验收就投入使用，过错在于被上诉人***村委会，不利后果由其自担。第四，被上诉人***村委会从未向任何一方支付过该笔修路款和下水管道工程款，***村委在没有支付任何价款的情况下无偿获得上诉人的劳动成果，构成不当得利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，人民法院不予支持。《民法典》第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据民法典和该条司法解释的规定，被上诉人以未经验收，擅自使用后又以质量不合格主***，人民法院不支持被上诉人提出的质量不合格主张，即视为质量合格，被上诉人必须付款。该司法解释第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由该条规定，本案中，被上诉人***村委会擅自使用之日即为竣工之日，2019年10月15日被上诉人便擅自使用。第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十五条第二款：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。上诉人履行的是被上诉人***村委会与***泰路桥公司之间签订的合同，合同的价款是147356元，上诉人是垫资，对垫资利息应当按同期贷款市场报价利率计息，并从公路被被上诉人自家庄村委会擅自使用之日即2019年10月15日起算。综上所述，上诉人认为一审法院认定上诉人是实际施工人垫资修建***村委会的村公路和下水道工程的事实正确，但以工程未验收结算为由判决驳回上诉人的诉讼请求的认定理由是错误的，故提出上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人正当应有的合法权益。 稷山县太阳乡***村村民委员会辩称，首先答辩意见同上诉状和一审答辩基本一致，补充：1．**上诉状中一审查明的事实没有异议，上诉人是实际施工人并支付了资质使用费，支付的陪标费等等与上诉人没有任何关系，特别是陪标费是违法费用，发包人***村委会来承担没有任何法律依据，***村委会并不认可**是实际施工人，案涉工程师发包给铭泰路桥公司，**是以铭泰路桥公司的代理人的身份签订的合同，因此上诉人请求***村委会承担责任没有法律依据和根据。2．原审第三人也明确认可案涉工程未结算，因此本案到目前为止都没有进行结算，双方没有明确的合同价款，**现在主张20余万元没有证据支撑。3．**在上诉状中主张说构成不当得利，在此***村委会搞不清楚**到底是依据那种法律关系主***，4、另案的判决书中，**一会称是作为村委会的代理人现在又作为路桥公司的代理人与***村委会签订的合同，事实上是路桥公司的实际施工人，最高院有相关裁定，认为农民工不属于法律意义上的施工人，无权直接要求发包人支付劳务款，综合以上意见，***村委会认为**上诉请求依法应予以驳回，属于重复起诉，应驳回重复起诉。 ***泰路桥工程有限公司辩称，一、上诉人**在上诉状中列明的“一审法院查明的事实”与原审判决不符。原审判决认定的事实仅是涉案建设工程施工合同签订的事实。上诉人**所称的工程完工时间、投入使用、工程增量及费用、另行支付其他费用等事实，原审判决均未认定。同时，上诉人在一审时提供了向“**”转款6000元的银行转账凭证，但“**”并非答辩人的员工，该款项也未注明资金用途。原审法院认定的借用资质费用6000元，答辩人并未收到。二、上诉人**借用答辩人施工资质签订建设工程施工合同，合同无效。上诉人**与答辩人之间不存在任何劳动关系或者劳务关系。三、答辩人并未实际组织施工，工程没有竣工验收和结算，答辩人未收到任何工程款项。综上，恳请人民法院驳回上诉，维持原判。 **2辩称，没有验收过去，所以不应该付款。 原告**向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告向原告支付工程款202430元及利息（自2019年10月15日起按2019年10月一年期贷款市场报价利率计至款付清之日止）；2．被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2019年5月7日，被告***村委会与第三人路桥公司签订一份名称为《稷山县2019年建制村畅返不畅（***通村路）建设工程》合同协议书，原告作为第三人路桥公司的委托代理人在协议书上签字，并在承包方处加盖第三人路桥公司公章。合同签订后，原告借用第三人路桥公司的资质，并交付第三人路桥公司借用资质费用6000元，以实际施工人的身份按照协议约定的时间地点进行施工。施工完成后，双方未进行验收审计决算。 一审判决认为，原告的起诉是否存在重复起诉：本案中，原告**在本案中提出的诉讼请求、事实理由，与其在（2021）晋0824民初2505号案件中提出的诉讼请求、事实理由均不相同，因此，原告本次起诉不构成重复起诉。原告起诉的工程款是否应由二被告和第三人承担：原告以第三人路桥公司委托人的身份与被告村委会签订了建筑施工合同，但其实为实际施工人，其也支付了第三人路桥公司借用资质费6000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”工程竣工后，双方未进行验收决算，故原告请求支付工程款202430元及利息（自2019年10月15日起按2019年10月一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）的证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告**要求被告及第三人支付工程款202430元及利息的诉讼请求，证据不足，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费4336元，减半收取2168元，由原告**负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审经审理查明，《稷山县2019年建制村畅返不畅（***通村路）建设工程》合同协议书约定：签约合同价为人民币147356元，付款方式：开工时支付工程款20％，工程完工后再支付工程款50％，竣工验收合格后余款一次付清。同时查明，案涉工程于2019年10月中旬完工，乡政府对工程进行专项检查发现施工路面宽度厚度与施工图相差较大，***村委会对工程质量存在异议。2019年11月底，稷山县交通局组织对案涉工程进行质量检测，**未予到场，检测事项未能实施。又查明，**在施工期间拖欠混凝土费用88800元，生效的判决已确认由**承担。二审查明其他事实同一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为两点： 第一个争议焦点：本案应否驳回起诉。关于本案是否属于重复诉讼，**在本案中提出的诉讼请求、事实理由，与其在（2021）晋0824民初2505号案件中提出的诉讼请求、事实理由均不相同，故其起诉不构成重复起诉。关于**主体是否适格，**承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向交纳管理费。因此**系借用资质承包案涉工程，其与路桥公司之间系挂靠关系，其作为案涉工程实际施工人，就其施工工程享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。综上，稷山县太阳乡***村村民委员会主张本案驳回起诉，理据不足，本院不予支持。 第二个争议焦点：案涉工程款应否支持。**借用有资质的建筑施工企业名义与稷山县太阳乡***村村民委员会签订施工合同，依法应属无效合同。双方所签的合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，该协议书中关于工程款进度支付方式的约定并不当然无效，在**已完成工程进度且案涉工程已使用的情况下，稷山县太阳乡***村村民委员会负有向其支付工程进度款的义务。且结合生效判决中**已负担垫付案涉工程混凝土费用88800元及利息的事实，稷山县太阳乡***村村民委员会应先行支付**部分工程款103149.2元及相应利息。其余工程款在案涉工程修复及验收合格后再行主张。被上诉人***泰路桥工程有限公司系被挂靠人，且未收取任何工程款，被上诉人**2系职务行为，故**要求二被上诉人支付工程款理据不足，本院不予支持。 综上所述，原审认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 1、撤销山西省稷山县人民法院（2022）晋0824民初573 号民事判决； 2、上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会于本判决生 效后三十日内给付上诉人**工程款103149.2元及利息（自2019年10月15日起至付清之日止付款之日止，按同期贷款市场报价利率计算）； 3、驳回上诉人**的其他上诉请求和原审其他诉讼请 求； 4、驳回上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会的上诉 请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4336元，减半收取2168元，二审案件受理费8672元，共计10840元，由上诉人**负担3252元，由上诉人稷山县太阳乡***村村民委员会负担7588元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　郝　元 书 记 员　***