四川环宇建筑设计有限公司与云南东火建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终6384号 上诉人（原审原告）：四川环宇建筑设计有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段399号6栋1**6层1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川上行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南东火建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区寺瓦路***95-2号商铺。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，云南大朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南大朋律师事务所实习律师。 上诉人四川环宇建筑设计有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人云南东火建筑工程有限公司（以下简称东火公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2021)京0111民初17733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持环宇公司一审全部诉讼请求；2.一审与二审诉讼费用由东火公司承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清。1.环宇公司与东火公司之间除北京新兴快马汽车服务有限公司（以下简称北京快马公司）项目合作外，无其他合作关系，一审未查清，并错误给与“合理怀疑”的定性。一审中，东火公司向法庭提交的长安4S店工程合作协议，系***与四川好莱美装饰设计有限公司（以下简称好莱美公司）所签订，该合同款项与本案环宇公司预支付东火公司劳务分包款74.2万并无关系，故一审判决基于此给与“合理怀疑”是完全错误的。关于东火公司提交的环宇公司与好莱美公司签订的《合作协议》，环宇公司最终并未实际参与该装饰工程，该协议并未实际履行。东火公司提交的聊天记录可见，好莱美公司与东火公司之间或***之间存在其他合作项目，二者之间商讨内容正是非法挪用环宇公司预付劳务分包款的过程。2.东火公司收到环宇公司邮寄的合同，并回复确认收到，一审法院对该事实未查清。根据**与东火公司会计聊天记录，东火公司会计明确表示收到环宇公司邮寄的合同原件、并商讨开具何种发票。3.环宇公司基于与东火公司居间关系的信任，按约以劳务分包所获利润的形式支付居间费，并提前支付劳务分包款，一审法院对此事实未查清。环宇公司预付的74.2万劳务分包款系用于工程施工，要求东火公司进场实际施工，从而获取利润，并非是直接支付其居间费，供其个人使用或挪作他用而不进场施工。环宇公司与北京快马公司合同总工程款335万（实际施工中有增量，最终价款为358.6万元），如果要认定该74.2万为居间费，则根据总包合同约定价款计算，该居间费比例高达25.34%，不合常理。4.一审法院认定东火公司将预付劳务分包款74.2万元用于项目，认定错误。东火公司与**之间43万元现金交易，并非案涉项目履约保证金，而是东火公司或其委托代理人向长安公司的管理层领导**的行贿资金。根据东火公司在一审中的举证（收款核对说明）及环宇公司向法庭提交的《工程施工承包合同》，本项目除从工程款中扣除质量保证金外，并未设置其他保证金项目。东火公司作为劳务分包方，无权代表环宇公司交付履行保证金。东火公司向好莱美公司转账30万元并非用于案涉工程项目，与项目无关。结合一审东火公司提交的聊天记录及《长安4S店工程合作协议》第一条、第四条，说明东火公司或***与好莱美公司之间存在多个项目合作。该30万元系东火公司与好莱美公司之间各项目之间的款项往来，并非用于工程项目，环宇公司有权要求东火公司返还。一审法院关于东火公司支付10万元给莒县顺创木材加工厂购买材料用于案涉项目实施的认定错误。东火公司并未进场施工，无需购买材料。另外，该木材厂距离案涉项目地过远，不符常理。东火公司自述与环宇公司无合同关系，但是又认为其采购材料用于项目工地，其陈述前后矛盾。二、一审判决法律适用错误，错误认定环宇公司与东火公司之间建设工程劳务分包合同关系未成立，依法应当予以改判。1.环宇公司与东火公司达成了《北京新兴快马房山店、房山圣火店装饰工程施工项目分包合同书》权利义务关系设立的合意，实质上双方存在分包合同关系并得到了东火公司事实上的履行及自认。即使东火公司就书面的《分包合同》未加盖公章，但环宇公司已经履行合同主要义务，东火公司要求环宇公司履行合同并对环宇公司的转款行为也予以认可同意，双方合同是成立并已经部分履行。2.环宇公司于2021年6月3日向东火公司转账付款74.2万元，其网上银行电子回单中“摘要及用途”均记载为工程款，结合东火公司已开具发票的行为，足以认定环宇公司已完成了合同主要义务。三、一审判决法律逻辑关系混乱，前后矛盾。东火公司提供证据仅证明东火公司支出了83万，但并不能证明其支出与案涉工程有关联性。东火公司提供的证据中的**、好莱美公司、***等非环宇公司员工，也非环宇公司授权委托人，环宇公司也从未指示东火公司支出该三笔费用。东火公司否认与环宇公司之间构成分包合同关系，但又提交证据证明其收到环宇公司的工程款并将款项用于工程项目支出，自相矛盾。 东火公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。不同意环宇公司的上诉请求及理由。东火公司员工***介绍***从事长安4S店的工程，好莱美公司系***100%持股，合作协议中体现案涉工程由***进行实际施工，二者之间系挂靠行为，由于***在实际施工过程中部分工作没有做到位，环宇公司基于减少损失的考虑，基于和东火公司的转账，要求东火公司退还款项。实际上双方之间没有任何承包关系，案涉工程东火公司从未进场施工。就为***公司向东火公司的账户公对公转账的行为，第一，环宇公司认为双方是转承包关系，实际上根据我方提交的证据来看东火公司只有配合财务走账的行为。我公司没有实际从事案涉工程施工是属实的。***为了财务走账的需要，环宇公司在收到工程款后不能直接对私转给***，***找到***，让环宇公司转账给东火公司之后再给***，东火公司并没有和环宇公司签合同。从聊天记录也能看出双方就案涉合同没有达成合意。对于74.2万元的价格是居间费的情况，我方不认可。实际上为了配合环宇公司和***的财务走账，其中43万元应***的要求给了业主方代表叶敦，10万元给木材加工厂，30万元转账给了好莱美公司。环宇公司举证中无法证明双方的承包关系成立，也无法证明环宇公司实际施工该工程，东火公司在一审的证据可以对双方配合走账的行为达到充分证明目的，一审认为承包关系不成立没有任何问题。开具发票的行为对方并未提交相应证据。环宇公司和东火公司劳务分包合同是84.2万，第一期签完合同就付了74.2万元，这与行业习惯不同。 环宇公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令东火公司返还环宇公司已支付工程款742000元；2.请求依法判令东火公司支付违约金84200元；3.请求依法判令东火公司承担本案诉讼费、律师费49530元、差旅费5000元。 一审法院认定事实：2021年4月28日，环宇公司（承包方）与快马公司签订了《北京新兴快马房山店、房山圣火店室内外装饰装修工程施工承包合同》，约定快马公司将本工程承包范围内的所有装饰装修施工工程总包给环宇公司施工，工程总工期共计50日历天，计划开工日期：2021年4月30日，计划竣工日期：2021年6月20日，本合同含税总价为3350000元，承包方现场项目驻场代表***，职务为项目负责人。2021年4月29日至2021年11月18日，快马公司陆续向环宇公司支付工程进度款共计358.6万元。 2021年6月3日，环宇公司向东火公司转账付款742000元，网上银行电子回单中“摘要及用途”均记载为工程款。对此，环宇公司主张其将案涉工程分包给东火公司，并提交了打印日期为2021年5月15日的《北京新兴快马房山店、房山圣火店装饰工程施工项目分包合同书》（以下简称《分包合同》）的合同文本，但该《分包合同》上并无东火公司的签字或**。东火公司对该《分包合同》不予认可，称系其介绍环宇公司给快马公司认识，并促成环宇公司与快马公司签订承包合同。为此，东火公司提交了***与好莱美公司于2021年5月12日签订的《长安4S店工程合作协议》（以下简称《合作协议》），该协议约定甲方***，乙方好莱美公司，法定代表人***，合作项目名称：快马公司装修工程、快马公司装修项目、深圳市顺宝汽车销售服务有限公司（以下简称深圳顺宝公司）装修项目等五个项目，合作方式为：乙方全权委托甲方进行长安汽车4S店装修工程项目洽谈及合同签订、收款等全面业务，甲方负责与该项目客户之间合同的洽谈、客户跟进、工程合同的代签订；甲方在促成好莱美公司签订合同后，乙方需要向甲方支付各项开支，合计76万元；乙方根据甲方提供的4S店装修图纸进行施工，如遇图纸或是新增超出合同外的内容，要求甲方与委托施工方补签协议或是合同等；约定本协议的签署不应被认为双方存在合伙、合营等关系，双方主体独立，各自承担相应责任，该协议末尾有***签字捺印，好莱美公司**，***签字。环宇公司对该《合作协议》不予认可，认为与本案无关。 环宇公司提交微信聊天记录予以证明与东火公司的分包合同关系、工程款支付等情况：1.2021年6月1日环宇公司员工**与***聊天记录，聊天中**称“先把发票拍照给我，合同**，然后把发票原件寄回来”，并向***发送名为“项目工程施工分包合同书”的PDF文件称“来，发给他们**，返回来”。2.2021年6月1日***与***的聊天记录，***将发票拍照给***，发票的开票日期为2021年6月1日，系东火公司开具给环宇公司的名称为“工程款”的“云南增值税专用发票”，发票共8张，共计71万元，发票载明工程名称“北京新兴快马房山店、房山圣火店室内外装修工程”。3.环宇公司员工**与“东火建筑公司会计”的聊天记录，**2021年6月9日发问“请问一下之前收到的70多万的票据和合同寄出来了吗”，但并未收到对方回复。东火公司不认可上述聊天记录的证明目的，并表示“东火建筑公司会计”也并未回复。 2021年6月4日，***微信通知***，“**你安排一下公司里面把那个款转过来转，直接转到公司里面......因为现在算下来的话，这个钱够工地，装完的话都还有点悬，现在全力保证北京这边这个项目都正常推进”。当日，东火公司向好莱美公司转账30万元，摘要“预付工程款”。环宇公司对该聊天记录及付款回单等不予认可，认为好莱美公司与本案无关，且进一步证明东火公司收到案涉工程款后并未如实用于本案涉诉项目的施工，未进场施工的事实，而是将资金挪用于其他公司。 关于东火公司收取环宇公司款项的去向问题。一、2021年6月5日，***现金交款430000元给快马公司的**，**签字确认签收，**出具“收款核对说明”，载明：此款项专用于北京项目（***湃店、房山圣火店）工程进度中，我方确认为工程进度保证金使用，保证金用途：若以上两店工程进度不能如期推进，包括但不限于资金、材料、消防、人工问题，出现工程进度后滞，收款方（**）有权使用该保证金进行以上两店建设，至工程完工。环宇公司不予认可该证据。法院向**核实情况，**称其一直担任快马公司渠道部的负责人，该笔43万元系现金，性质为保证工程进度的保证金，由***去年6月向其交付，交付该笔保证金系因当时有供货商向快马公司反映未付货款、快马公司了解到施工方还有未给工人开工资的现象，工人也找相关劳动部门反映，快马公司担心施工方的工程进度无法保证，故要求交付保证金，后续该43万元均用于代付工人工资、代付工程供货款等案涉工程相关事项，并在2021年底与东火公司结尾款时，向环宇公司出示上述43万元的钱款去向，提供了相关转账记录、收据、票据、给工人微信发放工资记录等。二、2021年6月4日，东火公司向好莱美公司转账付款30万元，摘要记载“预付工程款”。三、东火公司称与项目经理***沟通后，替环宇公司给莒县顺创木材加工厂（以下简称木材厂）购买材料，并提交与“***”的微信聊天记录，微信聊天中可见“***”2021年6月8日将发票、木材厂账户信息拍照发送给东火公司，2021年6月16日“***”发送“圣火广场工地提料单”给东火公司，发票为2021年6月8日木材厂开具给东火公司，名称为木方，金额为10万元。东火公司提交与木材厂签订的购销合同及2021年6月8日东火公司转账给木材厂10万元的付款回单（摘要：预付材料款）。环宇公司对该证据不予认可，认为与本案无关。法院向**核实情况，**称其知道案涉工程的项目经理叫“老周”，姓名是否为“***”不确定。 一审诉讼中，东火公司提交了环宇公司与好莱美公司于2021年4月24日签订的《合作协议》，约定环宇公司与好莱美公司自愿组成联合体，参加深圳顺宝公司光明店的3.0玻璃幕墙，大门，LED屏制作安装及室内装饰装修项目工程。环宇公司对该合作协议的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。 一审另查，东火公司的登记股东为***、云南澳通建工程有限责任公司（以下简称澳通公司）。其中，***持股比例80%，澳通公司持股比例20%。***系澳通公司的法定代表人。好莱美公司的登记股东为***，持股比例100%。 一审诉讼中，讼争双方均不能提供***的有效联系方式，法院无法向***对相关案件事实进行核实。 上述事实，有《承包合同》、《合作协议》、微信聊天记录、快马公司向环宇公司的转账记录、环宇公司向东火公司的转账记录、增值税专用发票、收款核对说明等证据以及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案，环宇公司主张其与东火公司就涉案工程存在建设工程分包合同关系，东火公司未按约履行施工义务，应当向环宇公司退还预付工程款、支付违约金并赔偿诉讼合理支出损失。故环宇公司应当对其与东火公司之间存在建设工程分包合同关系的基本事实承担举证证明责任。环宇公司虽然提交了《分包合同》的合同文本、转账凭证、发票照片打印件以及微信聊天记录截屏，但合同文本中并没有东火公司的签章确认，东火公司亦否认与环宇公司之间存在建设工程分包合同关系。同时结合东火公司提交的证据，足以使法院对环宇公司所主张的法律关系产生合理的怀疑，故环宇公司仍应就建设工程分包合同关系的成立承担举证责任。现仅依环宇公司提供的上述资料，尚不足以认定环宇公司与东火公司就《分包合同》权利义务关系的设立已达成合意，环宇公司应当承担举证不能的不利后果。环宇公司要求东火公司返还工程款、支付违约金及律师费、差旅费的诉讼请求，缺乏充分的事实依据，法院不予支持。 综上，一审法院判决如下：驳回四川环宇建筑设计有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，东火公司提交***与环宇公司法定代表人及其他工作人员微信聊天记录共6份，用以证明案涉工程系由环宇公司和业主方签订施工合同后，由***借用环宇公司的资质具体施工，与案涉工程项目相关的包括走合同流程、款项支付等所有事宜均是***和环宇公司协商洽谈，环宇公司向东火公司公对公转账仅是为了配合环宇公司和***财务走账，本案双方没有承包关系的事实。对此环宇公司质证表示该组证据不属于二审新证据，对六份聊天记录的真实性予以认可，但是不认可关联性和证明目的。东火公司另提交北京长安4S店装修项目微信群聊天记录5份，证明案涉工程是***负责，环宇公司的安排都是对其作出，施工进度和内容均是***向环宇公司汇报。环宇公司质证称认可真实性和合法性，对关联性和证明目的不认可。东火公司还提交建筑工程材料购销合同，证明目的是环宇公司微信聊天记录中邮寄到昆明的合同，并非其举证的与东火公司签的合同，而是环宇公司单方加盖公章，与案外人签署的合同，证明***挂靠环宇公司施工之前就多方寻找名义公司配合走账。环宇公司质证表示对该份证据真实性、合法性、关联性均不认可，未核实原件，在整个聊天过程中均未涉及该份合同。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。 本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点问题是环宇公司与东火公司就涉案工程是否存在建设工程分包合同关系。经查，首先，在合同签订环节，环宇公司提交的《分包合同》文本中并无东火公司的签字或者**，且东火公司对上述《分包合同》亦不予认可。其次，在诉讼中环宇公司与东火公司均认可东火公司并未就本案案涉工程实际施工。第三，关于环宇公司所提其已向东火公司支付工程款74.2万元问题，东火公司称上述款项是受***的指示分别支付给**、股东为***的好莱美公司以及木材厂。**收取的43万款项性质问题，一审法院向**核实情况时，**明确表示该笔款项是保证工程进度的保证金，并实际用于代付工人工资、代付工程供货款。因此该笔费用不宜认定为环宇公司向东火公司支付的工程款。向好莱美公司付款性质，考虑到好莱美公司登记股东为***，且环宇公司快马公司签订的《北京新兴快马房山店、房山圣火店室内外装饰装修工程施工承包合同》中约定环宇公司现场项目驻场代表为***。环宇公司未能提供***联系方式，致使此笔付款环节无法查清事实。在环宇公司所述已向东火公司支付的74.2万元是否为工程款存在疑问的情况下，结合双方没有书面合同，一审法院认定环宇公司应就建设工程分包合同关系的成立承担举证责任。仅依环宇公司现有证据尚不足以认定环宇公司与东火公司就《分包合同》权利义务关系的设立已达成合意并无不当。在无证据证实环宇公司与东火公司就涉案工程存在建设工程分包合同关系的情况下，对于环宇公司要求东火公司返还环宇公司已支付工程款并支付违约金、律师费、差旅费的主张本院不予支持。 综上所述，环宇公司的上诉请求事实依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12608元，由四川环宇建筑设计有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　孟　龙 审 判 员　　艾　明 审 判 员　　刘　洁 二〇二三年七月二十四日 法官助理　　**同 书 记 员　　***