***与***山河建设集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷(9711)一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0113民初10381号

原告:***，男，1957年9月7日出生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：杨清军，重庆市永川区昌州法律服务所基层法律服务工作者。

被告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道，统一社会信用代码91421121272000266B。

法定代表人：程理财，董事长。

委托诉讼代理人：向智鹏，男，1994年9月25日出生，汉族，住四川省平昌县，系被告山河建设集团有限公司员工。

被告：重庆众凯消防工程有限公司，住所地重庆市渝中区临江门46号(都市丽景)21-5，统一社会信用代码91500103759252537N。

法定代表人：陈青松，总经理。

委托诉讼代理人：侯朝通，男，1972年5月24日出生，汉族，住重庆市南岸区，系被告重庆众凯消防工程有限公司员工。

被告：***，男，1988年5月14日出生，汉族，住四川省达州市通川区。

被告：***,男，1970年4月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

原告***与被告山河建设集团有限公司（下称“山河建司”）、重庆众凯消防工程有限公司（下称“众凯公司”）、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月14日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人杨清军、被告山河建司的委托诉讼代理人向智鹏、被告众凯公司的委托诉讼代理人侯朝通、被告***到庭参加了诉讼，原告***当庭申请追加***为被告，本院依法追加后于2019年9月2日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人杨清军、被告山河建司的委托诉讼代理人向智鹏、被告众凯公司的委托诉讼代理人侯朝通、被告***、被告***到庭参加了诉讼。被告***于当日向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托重庆法医验伤所对原告***的伤残等级进行鉴定，该所于2019年9月25日作出司法鉴定意见书，但因被告***未缴纳鉴定费，该所未将司法鉴定意见书移交给本院。2020年1月3日，原告***向重庆法医验伤所缴纳鉴定费，后该所向本院移交司法鉴定意见书。受新型冠状病毒疫情影响，本院于2020年4月29日第三次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人杨清军、被告山河建司的委托诉讼代理人向智鹏、被告众凯公司的委托诉讼代理人侯朝通到庭参加了诉讼，被告***、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令四被告连带赔偿原告***医疗费140.60元、护理费4760元、住院伙食补助费1680元、营养费500元、交通费1000元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费2310元、误工费21600元、残疾赔偿金62800.20元、精神损害抚慰金3000元，以上合计105480.8元。事实和理由：山河建司承建重庆碧金辉公司67#地块（G14-2/03）项目（千江凌云）后将该工程违法分包给众凯公司以及自然人***施工。***雇请***在该工地打工，双方口头约定工资按180元/天计算。2019年2月23日，***在安装消防工程管道安装过程中不慎摔伤，***将其送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗28天并支付了全部治疗费，并承诺承担一切治疗、生活等费用。***经诊断为：左外踝关节骨折。经司法鉴定为十级伤残，误工期120日，后续治疗费1万元。山河建司和众凯公司将案涉工程违法分包给不具有相应资质的***和***，故四被告应向***承担连带赔偿责任。

被告山河建司辩称，山河建司并没有承包案涉工程项目的消防部分，涉案工程项目中的消防工程系业主方重庆市碧金辉房地产开发有限公司（下称“碧金辉公司”）直接发包，山河建司的承包范围中并不包括消防工程，也不存在违法分包，故***对山河建司的诉讼请求无法律依据，应当予以驳回。

被告众凯公司辩称，案涉消防工程系众凯公司内部承包给***，由***负责现场的施工及管理。***受伤后并没有找过众凯公司，故众凯公司不清楚情况。***并非众凯公司员工，应当由***承担赔偿责任，故请求驳回***对众凯公司的诉讼请求。

被告***辩称，众凯公司并没有将劳务分包给***，***系***聘请的现场管理人员。***之前并不认识***，与其没有任何电话联系，并未雇佣***在工地打工。***摔伤时并未在***的工程管理范围内报到或者登记，***摔伤后是***将其送到医院，挂号时才知道***的年龄已超过60岁，而工地是不会录用60岁以上的工人的。因此，***不应当承担赔偿责任，请求驳回***对***的诉讼请求。

被告***辩称，***系众凯公司的内部承包人，承包众凯公司的整个消防工程，不属于违法分包。***代表***在现场进行实际管理。根据施工现场的安全要求，施工人员进场施工前，应当办理进场手续购买保险方可进场施工，***受伤时仅在工地上班半天，且进场前没有在***处办理任何进场手续，而***应当清楚进场是需要办理进场手续的，否则不知道工资从哪天起算，且正因为***未办理进场手续，***并不知道***现年62岁，不适应在此类工地工作。同时，***也不清楚***是谁介绍到工地来上班的，***对其受伤也有一定的责任，介绍***到工地来上班的人也应当承担一部分责任。虽然***与***之间不存在雇佣关系，但***在管理上存在不足，所以愿意承担一部分***受伤产生的合理费用。

本院经审理认定事实如下：碧金辉公司系重庆巴南外河坪项目67#地块1号地总承包工程的发包人，山河建司系该工程项目的承包人。碧金辉公司将上述工程项目中的消防工程进行了专项分包，众凯公司在审理中自认其系消防工程专项分包的承包人。众凯公司称***系其公司员工，内部承包上述消防工程，***对众凯公司的陈述予以认可，但众凯公司和***均未提交***系众凯公司员工的相关证据。

2019年2月23日，***在上述消防工程施工工地上工作期间摔倒受伤。***称其是在受伤前一日经李晓松介绍到该工地上班，受伤经过是在与工友抬运消防管道途中不慎踩在水泥上滑倒致伤。***受伤当日即被***聘请的施工现场管理人员***送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗，入院诊断为左外踝关节骨折。住院天数28天，至2019年3月23日出院。诊疗经过包括骨科护理常规、二级护理、留伴、行切开复位植骨内固定术，手术顺利，复查X线片显示：内固定器在位，骨折对位对线可。出院诊断为左外踝关节骨折，出院注意事项包括休息3月，患肢3月内下地不负重，扶双拐下地3月，定期复查X线片（1、2、3、6、9、12月），医生指导下下地活动，功能锻炼，门诊随访。

住院期间，***向***出具承诺书一份，写明“现有工人***，身份证号5102291957××××××××在千江凌云67＃地块消防工程施工中摔伤，期间一切治疗、生活等费用由本人全部承担”，住院期间***共给付***9000元。***在庭审中称上述承诺书系其受***家属胁迫不允许其离开医院的情形下出具的，但***予以否认。***出院后，于2019年4月16日前往重庆医科大学附属永川医院骨科就诊，花费挂号费、材料费、放射检查和ＣＲ检查费共计110.60元。

***在起诉前曾委托重庆市永川司法鉴定所对其伤残程度、误工期和后续治疗费进行评定，该所于2019年6月17日出具渝永鉴定所（2019）临鉴字第245号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***目前左踝关节功能丧失50%以上，伤残评定为十级；2.误工期评定为120日；3.后续治疗费约需1万元。庭审中，山河建司、众凯公司、***以上述鉴定意见书系***单方委托鉴定机构为由不予认可。***审理期间未向本院申请司法鉴定，***向本院申请对***的伤残等级进行鉴定，本院依法委托重庆法医验伤所进行鉴定后，***未预交鉴定费，***代其缴纳了鉴定费1380元，该所于2019年9月25日出具重法[2019]临鉴9字第676号司法鉴定意见书，鉴定意见为***目前伤残等级属十级伤残，分析意见包括外伤致左外踝粉碎性骨折诊断成立，致左踝关节功能丧失达50%以上未达75%。

另，***系城镇居民。

上述事实，有原告***提交的承诺书、出院证、渝永鉴定所（2019）临鉴字第245号司法鉴定意见书、门诊医药费专用收据（2019年6月16日）两份、房产证、重法[2019]临鉴9字第676号司法鉴定意见书、增值税发票（重庆法医验伤所出具）等证据，被告山河建司提交的《重庆巴南外河坪项目67#地块1号地总承包工程施工合同》等证据在卷为凭，结合当事人的陈述，足以认定。

本院认为，***摔伤的消防工程项目承包人系众凯公司，众凯公司和***虽声称***系内部承包该工程项目，但均未提交***系众凯公司员工的证据，本院在审理中向众凯公司释明，若其不能提交上述证据，本院将按照非法转包认定众凯公司和***之间的关系，但众凯公司仍未提交。故本院认定众凯公司将案涉消防工程非法转包给***。***在***实际施工的消防工程项目工地劳动期间受伤，***虽辩称***未按照工地的管理要求进行入场登记，但并未举示证据，且即便***确未进行入场登记，也系工地自身管理存在漏洞，并不影响***与***之间成立事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款、第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，现没有证据显示***对其受伤存在过错，对***摔伤的损失，***作为接受劳务的一方（雇主），应当承担赔偿责任，***关于***和介绍人应当承担部分责任的抗辩理由，于法无据，本院不予支持；众凯公司明知***不具备安全生产条件的，仍将案涉工程非法转包给***，对损害结果的发生亦存在过错，应当与***承担连带赔偿责任。山河建司并非本案消防工程的承包人，与***摔伤的事实不具有任何关联性，不应承担本案的赔偿责任。***系***聘请的管理人员，与***之间并无劳务关系，虽然***曾向***出具承诺书一份，承诺书中有其承担责任的内容，但该承诺书明显是应***或者其家属的要求而出具的，现***提起本案诉讼，要求***和其他主体承担连带赔偿责任，表明***并未接受承诺书中关于***一人承担全部赔偿责任的承诺。因此，***不能既要求其他主体依照法律规定承担侵权责任，又同时要求***按照承诺书承担赔偿责任。至于***关于***和***合伙承包案涉消防工程的主张，根据***的承诺书无法作出上述推定，***亦未举示其他证据予以证实，本院不予支持。综上，***不承担本案的赔偿责任，***已支付给***的9000元款项，因***和***未到庭，本院无法确认是否系***代***支付的款项，当事人如有争议，可以另行起诉主张权利。

对***主张的各项赔偿项目及金额问题，本院评判如下：

1.医疗费：***就医疗费仅举示了重庆医科大学附属永川医院的三张门诊医药费专用收据作为证据，其中2019年4月4日的收据中载明收费项目为“其他费”，在无其他证据佐证的情况下，本院无法确认与本案的关联性，故不予采信。其他两张收据注明“骨科（创伤）”，结合其收费项目，已达到高度盖然性的证明标准，可以证明系***因本案伤情复查的医疗费，本院予以确认，故医疗费本院确认为110.60元。

2.护理费：***就护理费提交了案外人陈祖容出具的收条及陈祖容的身份证复印件，收条金额为4760元（170元/天×28天）。根据出院证记载的二级护理标准，结合重庆法医验伤所关于左外踝粉碎性骨折诊断成立的说明意见，可以认定***在住院期间需要卧床，其主张的护理费标准170元/天在合理范围内，本院予以主张，故护理费本院确认为4760元。

3.住院伙食补助费:60元/天×28天=1680元。

4.营养费：结合***的伤情，本院酌情确认为500元。

5.交通费：***就交通费未举示证据，本院根据其居所和医院均在永川区的具体情况，酌情确认为200元。

6.后续治疗费：***就后续治疗费仅举示其自行委托鉴定而作出的的渝永鉴定所（2019）临鉴字第245号司法鉴定意见书，出具该鉴定意见书程序不符合可以最高人民法院关于司法鉴定的相关规定，对方当事人又未予以认可，***在本案审理期间中也未申请司法鉴定，故本院对后续治疗费不予支持。***可以在实际发生后续治疗费后，另行起诉主张权利。

7.鉴定费：本院对诉讼期间***代***缴纳的鉴定费1380元予以主张。

8.误工费：***受伤时虽已超过60岁，但仍有劳动能力，实际亦在工地劳动，故本院认为应当主张误工费。***主张误工期为180天并无事实依据，本院根据住院天数28天和出院证“休息3月，患肢3月内下地不负重，扶双拐下地3月”的出院注意事项，认定误工期为120天。关于计算标准，因***未举示其受伤前收入情况的证据，本院参照重庆市2018年城镇私营单位建筑业工资标准54612元/年计算。故误工费应为54612元/年÷365天×120天=17954.63元。

9.残疾赔偿金：***系城镇居民，于2019年9月7日年满62岁，故其主张按照重庆市2018年度城镇居民人均可支配收入34889元为标准计算18年，不违反法律规定，本院予以支持，根据***的伤残等级，残疾赔偿金为34889元/年×10%×18年=62800.20元。

10.精神损害抚慰金：本院结合***的年龄、受伤原因、伤情等因素综合考虑，将精神损害抚慰金酌情确定为2000元。

综上，涉及***的诉讼请求中因此次受伤产生的赔偿项目及金额为：医疗费110.60元、护理费4760元、住院伙食补助费1680元、营养费500元、交通费200元、鉴定费1380元、误工费17954.63元、残疾赔偿金62800.20元、精神损害抚慰金2000元，合计91385.43元。以上损失由***和众凯公司承担连带赔偿责任。被告***、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应当自行承担相应的不利后果，本院可以依法缺席判决。

为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起五日内赔偿原告***医疗费110.60元、护理费4760元、住院伙食补助费1680元、营养费500元、交通费200元、鉴定费1380元、误工费17954.63元、残疾赔偿金62800.20元、精神损害抚慰金2000元，共计91385.43元；

二、被告重庆众凯消防工程有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***对被告山河建设集团有限公司和被告***的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1205元，由原告***负担163元，由被告重庆众凯消防工程有限公司、***负担1042元（此款已由原告***垫付，由二被告在履行本判决确定的前述义务时一并支付）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，通过本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时预交案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提交缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回上诉的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审 判 员　钟宇斌

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　陈　余

书 记 员　刘　玲