某某与重庆益欣荣建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0112民初17406号

原告：***，女，汉族，1976年10月24日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：翁诗其，重庆坤途律师事务所律师。

被告：重庆益欣荣建设工程有限公司，住所地：重庆市彭水县汉葭镇石嘴街138号，统一社会信用代码915002437717917369。

法定代表人：解天宝，总经理。

委托诉讼代理人：王海勇，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原告***与被告重庆益欣荣建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月10日受理后，依法由审判员初攀东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人翁诗其、被告重庆益欣荣建设工程有限公司的委托诉讼代理人王海勇出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告代通知金13070元；2.判令被告支付原告经济补偿45745元（13070元/月×3.5个月）；3.判令被告支付原告2017年8月25日至2018年1月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额63128.1元（13070元/月×4.83个月）；4.判令被告支付原告2017年12月1日至2017年12月20日病假工资8319.06元及2017年6月20日至2017年11月30日病假工资补差10449.47元；5.判令被告支付原告多扣绩效工资3808.5元（15234元-11425.5元）；6.判令被告支付原告2016年8天与2017年5.5天未休年休假工资24060.66元；7.判令被告支付原告梁平项目风险返还金3000元；8.判令被告支付原告加班工资131757.98元。事实和理由：原告于2014年8月25日与重庆益欣阁建设工程有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期间为自2014年8月25日起至2017年8月24日止。因重庆益欣阁建设工程有限公司无建筑资质，重庆益欣阁建设工程有限公司收购了重庆尧舜建设工程有限公司，收购后更名为重庆益欣荣建设工程有限公司（即被告），原告与被告又签订了为期三年的劳动合同，合同期限仍为自2014年8月25日起至2017年8月24日止。后因原告膝部骨折，双方劳动关系延续至2017年12月20日。2017年12月20日原告收到《重庆益欣荣建设工程有限公司终止劳动合同通知书》，但未提前一个月通知原告。另外，原告病假期间双方未签订书面劳动合同，被告在终止劳动合同后即使在原告书面催告后仍未按法律规定支付原告经济补偿金。在工作期间，被告无故克扣原告病假工资、绩效工资、公休假工资、加班工资等。为维护原告作为劳动者的合法权利，请求贵院支持原告的诉讼请求。

被告重庆益欣荣建设工程有限公司辩称，双方于2014年8月25日签订期限为3年的劳动合同，本应于2017年8月24日到期终止，2017年6月20日原告受伤后处于医疗期，根据企业职工医疗期规定，原告医疗期为6个月，劳动合同期限自动延续至2017年12月20日。根据重庆市病假待遇暂行规定，原告病假工资为原工资的80%，被告于2017年8月31日告知原告不再续签劳动合同，被告不认可原告提出的代通知金、未签书面劳动合同双倍工资差额、多扣绩效、年休假工资、梁平项目风险金、加班工资、病假工资及病假工资补差。而且，原告关于年休假工资、加班工资请求超过仲裁时效。经济补偿金请依法计算。

经审理查明：原告***于2014年8月25日入职被告公司并与被告重庆益欣荣建设工程有限公司签订固定期限劳动合同，约定合同期限自2014年8月25日起至2017年8月24日止，双方执行标准工时工作制度，双方按国家和重庆市的规定参加社会保险，其中乙方（即本案原告）负担的部分由甲方（即本案被告）负责代扣代缴。2017年6月20日，原告因受伤而处于医疗期，六个月的医疗期于2017年12月20日结束。被告曾向原告出具终止劳动合同通知书，该通知书载明：“兹有本公司员工***……劳动合同期限为2014年8月25日至2017年8月24日，因***住院，按相关规定医疗期至2017年12月20日满，故劳动合同依法延期到2017年12月20日。现公司决定劳动合同期满后不再与你续签劳动合同，即劳动合同于2017年12月20日终止……”。

2018年6月22日，原告以被告为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.代通知金13070元；2.经济补偿金45745元；3.未签订书面劳动合同二倍工资差额63128.1元；4.2017年12月1日至2017年12月20日病假工资8319.06元及2017年6月20日至2017年11月30日病假工资补差10449.47元；5.多扣绩效工资3808.5元；6.未休年休假工资24060.66元；7.梁平项目风险返还金3000元；8.加班工资131757.98元。2018年8月6日，该委出具超时未审结案件证明书，2018年8月10日，原告向本院提起诉讼。

同时查明，2017年6月至11月，被告每月为原告代扣代缴的养老保险、医疗保险、失业保险及公积金中，原告个人应缴部分合计分别为2480元、2586.26元、2480元、2377元、2475元、2475元，个税分别为540元、518.75元、176.98元、228元、223元、223元，实发工资分别为8835元、8749.99元、6542.85元、7050元、6957元、6957元，被告庭审中认可2017年12月份的病假工资没有给原告发放。

另查明：1.2017年1月15日，被告制定梁平项目总体利润考核目标责任书，要求原告缴纳风险金3000元，如果项目总体利润未达到16.43%，将不予返还，原告于2017年3月8日向被告缴纳3000元，被告向其出具收据；2.原告2016年预扣绩效工资为15234元，被告仅补发了11425.5元；3.原告首次参保时间为1999年3月1日。

庭审中，原告举示了工作证明，拟证明其于1997年4月1日至1999年1月31日期间在佳能珠海有限公司工作，被告对该证据的真实性不予认可。关于该证据，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，而原告举示的工作证明仅有单位的印章，没有单位负责人及经办人员的签章，不符合单位证明文书形式上的要求，而且也没有其他证据予以佐证，因此本院对该证据的真实性不予认可。

原告举示了员工工资调整审批表，拟证明自2016年11月起原告工资为13070元/月，并主张以此作为其工资计算标准，被告认可该证据的真实性，并表示同意以13070元/月作为原告工资标准进行计算。

原告举示了用人单位2016年利润表和2016年资产负债表，拟证明用人单位经济效益好，被告质证认为，对2016年利润表和2016年资产负债表的真实性、合法性与证明目的不认可，关于该证据，本院经审查后认为，由于该证据没有任何相关人员的签名或盖章，原告也没有说明该证据的来源，加之该证据反映的仅是2016年的数据，与原告主张的2017年病假工资没有关联性，因此本院对该证据不予采信。

被告举示了2016年公休假表，拟证明原告2016年的年休假已经休完，由于该证据系被告单方面制作，又没有其他证据予以佐证，加之原告对该证据的真实性不认可，故本院对该证据不予采信，而原告分别举示了2016年8月23日和2016年12月7日的两张请假条，拟证明原告2016年已休年休假天数为2天，由于被告认可该请假条的真实性，因此本院对原告2016年已休年休假天数为2天的事实予以确认。

被告举示了2016年员工考核通知及测评原始资料，拟证明被告有合理理由扣减原告绩效工资，原告质证认为该证据的真实性及证明目的不认可。本院经审查后认为，由于上述证据均系被告单方面制作，且24份员工考核测评表中，均没有具体测评人或相关负责人签名或盖章，也没有原告签字，只有3份写明了具体测评时间为2016年12月30日，其余21份均没有写明具体测评时间，故本院对该证据的真实性不予认可，加之部分考核测评表中关于原告的评价显示为“优秀”或“称职”，故该证据亦不能达到被告的证明目的，本院对该证据依法不予采信。

原告举示了微信聊天记录以及工作照片若干张，拟证明其加班事实的存在，被告不认可该证据的真实性，由于以上证据均系原告单方面制作，亦没有其他证据予以佐证，而且其关于加班的几张工作照片也不能达到其证明目的，加之被告不认可该证据的真实性，本院对该组证据依法不予采信。

上述事实，有仲裁委超时未审结案件证明书、劳动合同书、终止劳动合同通知书、员工工资调整审批表、2016年8月23日和2016年12月7日的请假条两张、病假证、梁平项目总体利润考核目标责任书、风险金收款统计表及收据、2016年员工预扣绩效工资补发表、2017年6至11月员工工资明细表以及原、被告双方当庭相一致的陈述等在卷为证，足以认定。

双方举示的其他对方不予认可的证据，由于与本案没有关联性或不能达到证明目的，本院不予采信。

本院认为，第一，关于被告是否应支付原告代通知金。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据双方劳动合同约定，劳动合同期限自2014年8月25日起至2017年8月24日止，双方劳动关系本应于2017年8月24日因劳动合同期满而终止，但由于在劳动合同期满前，原告因受伤而处于医疗期，根据《劳动合同法》第四十五条之规定，劳动合同顺延至法定情形消失即医疗期结束时终止，故本案属于劳动合同依法终止而非用人单位解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形。因此，原告关于被告应支付其代通知金的请求依法不能成立。

第二，关于被告是否应支付原告经济补偿。根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，双方劳动合同期满不再续订劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，故被告应支付原告劳动合同期满终止之经济补偿。由于双方均同意以13070元/月作为计算经济补偿的工资标准，根据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，因此被告应支付原告经济补偿45745元（13070元/月×3.5个月）。

第三，关于被告是否应支付原告2017年8月25日至2018年1月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，劳动合同到期时发生了法定顺延的情形，在劳动合同法定顺延期间，仍应视为在原劳动合同期限内，既然是法定顺延，就无需双方当事人进行协商确认，也就不需要通过再续签书面劳动合同予以确认，故劳动者也就不能再以法定顺延期间未签订书面劳动合同而向用人单位主张双倍工资。因此，原告关于被告应支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张依法不能成立。

第四，关于2017年12月1日至2017年12月20日病假工资及2017年6月20日至2017年11月30日病假工资补差。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，本案中原告依法享受六个月的医疗期，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给；经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。本案中，根据前述查明的事实，原告虽举示了工作证明，拟证明其于1997年4月1日参加工作，据此主张其于2017年6月工龄已满20年，由于该证据不符合单位证明文书形式上的要求，因此原告关于其于2017年6月工龄已满20年、病假工资应按本人工资的90%计算的主张，本院依法不予支持。原告虽举示了用人单位2016年利润表和2016年资产负债表，拟证明用人单位经济效益好、工资计算标准应上浮5%，由于该证据反映的仅是2016年的数据，与原告主张的2017年病假工资没有关联性，因此原告主张工资计算标准应上浮5%，本院依法不予支持。由于被告主张原告医疗期内的工龄不满20年、病假工资应按原告工资（13070元/月）的80%发放，结合原告首次参保时间为1999年3月1日的事实，本院认为，原告病假工资应按原告正常工资（13070元/月）的80%计算。第一，关于2017年12月1日至2017年12月20日病假工资，由于被告庭审中认可2017年12月份的病假工资没有给原告发放，因此被告应支付原告2017年12月1日至2017年12月20日期间的病假工资6730元（13070元/月÷21.75天/月×14天×80%，四舍五入到元，下同）。第二，关于2017年6月20日至2017年11月30日病假工资补差。根据前述查明的事实，2017年6月份至11月份，被告每月为原告代扣代缴的养老保险、医疗保险、失业保险及公积金中，原告个人应缴部分合计分别为2480元、2586.26元、2480元、2377元、2475元、2475元，个税分别为540元、518.75元、176.98元、228元、223元、223元，实发工资分别为8835元、8749.99元、6542.85元、7050元、6957元、6957元，因此，被告应补足原告：1.2017年6月份病假工资差额284元（13070元/月÷21.75天/月×13天＋13070元/月÷21.75天/月×9天×80%-2480元-540元-8835元）；2.2017年8月份病假工资差额1256元（13070元×80%-2480元-176.98元-6542.85元）；3.2017年9月份病假工资差额801元（13070元×80%-2377元-228元-7050元）；4.2017年10月份病假工资差额801元（13070元×80%-2475元-223元-6957元）；5.2017年11月份病假工资差额801元（13070元×80%-2475元-223元-6957元）；6.关于2017年7月份病假工资，根据前述查明的事实，被告7月份为原告代扣代缴的养老保险、医疗保险、失业保险及公积金中原告个人应缴部分合计为2586.26元，个税为518.75元，实发工资为8749.99元，三者合计为11855元，由于三者之合大于10456元（13070元×80%），故原告关于被告应补足其2017年7月份病假工资差额的请求依法不能成立。综上，被告应支付原告2017年12月1日至2017年12月20日期间病假工资及2017年6月20日至2017年11月30日期间病假工资补差合计10673元。

第五，关于被告是否应支付原告2016年多扣绩效工资3808.5元。根据前述查明的事实，原告2016年预扣绩效工资为15234元，被告仅补发了11425.5元，故被告应对其扣减原告绩效工资行为的依据及其合理性承担举证证明责任，由于被告在庭审中并未举示有效证据证明其扣减行为的合理性，应当承担不利后果。因此，被告应支付原告2016年多扣绩效工资3808.5元（15234元-11425.5元）。

第六，关于2016年与2017年未休年休假工资。第一，关于2016年未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天，本案中原告2016年依法享有10天年休假，结合前述查明的事实，原告2016年已休年休假天数为2天，因此被告应支付原告2016年未休年休假工资9615元（13070元/月÷21.75天/月×8天×200%，四舍五入到元）。被告答辩称，原告关于未休年休假工资的请求已过仲裁时效，本院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。以上两款分别是关于劳动争议一般仲裁时效与特别仲裁时效的规定。而根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，从该条文的文义解释上来看，此条已明确规定了职工未休年休假待遇性质上属于“工资报酬”，而且该条例第七条进一步明确了年休假300%工资的性质并非“赔偿金”，而是属于“工资报酬”的性质，因此年休假待遇依法属于劳动报酬，应当适用《劳动争议调解仲裁法》关于特殊仲裁时效的规定，即自双方劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双方劳动关系依法顺延至2017年12月20日终止，原告于2018年6月22日申请仲裁，因此原告关于未休年休假工资的请求未过仲裁时效，本院对被告的该答辩意见不予支持。第二，关于2017年未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假，本案中原告在2017年已享受6个月的医疗期，因此没有权利再享受2017年的年休假，其关于2017年未休年休假工资的主张不能成立。

第七，关于被告是否应返还原告梁平项目风险金3000元。根据《劳动合同法》第9条之规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，本案中，被告为了确保梁平项目总体纯利润能够达到预期，预先收取原告3000元作为风险金，并规定如果项目总体纯利润未能够达到预期，将全额扣发原告所缴纳的3000元风险金，这种收取劳动者风险金并以此来保证项目利润的做法，违反了《劳动合同法》第9条之规定，而且庭审中被告虽抗辩称梁平项目尚未结算，但并未提供任何证据予以证明，应当承担不利后果，结合双方劳动关系已经终止的事实，本院认为被告应返还原告梁平项目风险金3000元。

第八，关于被告是否应支付原告加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张其2014年8月25日至2014年12月31日工作日下班后加班共计90小时，周末加班共计40小时，节假日加班共计8小时，2015年1月1日至2015年12月31日，工作日下班后加班共计260小时，周末加班共计96小时，节假日加班共计24小时，2016年1月1日至2016年12月31日，工作日下班后加班共计260小时，周末加班共计96小时，节假日加班共计24小时，2017年1月1日至2017年6月19日，工作日下班后加班共计115小时，周末加班共计48小时，节假日加班共计8小时，但其提供的证据不仅真实性存疑，而且也不足以证明上述加班事实的存在，应当承担举证不利的法律后果，因此原告关于加班工资的请求，本院依法不予支持。原告在庭审中主张，在2018年7月12日调解时，被告认可加班事实的存在，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此原告的这一主张依法不能成立。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十条、第四十二条、第四十四条第一项、第四十五条、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第一百一十五条第一款之规定，判决如下：

被告重庆益欣荣建设工程有限公司支付原告***经济补偿45745元；

被告重庆益欣荣建设工程有限公司支付原告***2017年12月1日至2017年12月20日期间病假工资及2017年6月20日至2017年11月30日期间病假工资补差合计10673元；

被告重庆益欣荣建设工程有限公司支付原告***2016年多扣绩效工资3808.5元；

被告重庆益欣荣建设工程有限公司支付原告***2016年未休年休假工资9615元；

被告重庆益欣荣建设工程有限公司返还原告***梁平项目风险金3000元；

驳回原告***其他诉讼请求。

以上款项合计72841.5元，由被告重庆益欣荣建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付完毕。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆益欣荣建设工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

审判员　　初攀东

二〇一八年十二月三日

书记员　　谢　帆