山某某工程配套有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初2192号 原告:山***工程配套有限公司，住所地济南市。 法定代表人：王轶，总经理。 委托诉讼代理人：***，男,该单位职工。 委托诉讼代理人：***，山东泉泽律师事务所律师。 被告：**，女，1991年10月25日出生，汉族，住日照市。 委托诉讼代理人：***，山东兆利律师事务所律师。 原告山***工程配套有限公司（以下简称山***公司）与被告**劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月18日公开开庭进行了审理。原告山***公司的委托诉讼代理人***、***，被告**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山***公司向本院提出诉讼请求:1、判决山***公司不向**支付经济赔偿金34040元；2、判决山***公司不向**支付加班费46960.35元；3、本案诉讼费用由**承担。事实与理由：**于2013年6月进入公司工作，工作岗位为财务内勤。双方于2017年1月1日签订劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。2017年12月1日**向日照市东港区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，要求山***公司给**出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续、向**支付经济赔偿金38000元、加班费65000元。2018年2月10日该委作出东劳人仲案字[2018]第37号裁决，裁定山***公司与**自2017年11月19日解除劳动关系，为**出具解除或者终止劳动合同的证明，并为**办理档案和社会保险关系转移；向**支付经济赔偿金34040元、加班费46960.35元。山***公司对上述裁定不服，向贵院提起本案诉讼。关于经济赔偿金。**自2017年11月30日起，在未向单位请假、也未进行工作交接的情况下，擅自离开工作岗位，不到公司上班。2017年12月18日，山***公司向**邮寄《返岗通知书》，通知**于2017年12月22日前返岗。**于2017年12月20日收到该通知书，但并未按通知要求的时间返岗。山***公司于2017年12月8日正常为**发放了工资，并正常为其缴纳了2017年12月份的社会保险。综合上述事实，山***公司并未与**解除劳动关系，**的无故旷工的行为严重违反了单位的规章制度，同时也给单位造成了巨大经济损失。因此，山***公司不应向**支付经济赔偿金。日照东港仲裁委认定山***公司未依法解除劳动关系属于认定事实错误。关于加班费。《劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。《国务院关于职工工作时间的规定》第5条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。本案中，山***公司虽然没有实行标准工时制，但是山***公司规章制度规定员工每周休息一天，每周工作时间未超过40小时。该工时制度符合法律规定，山***公司从未安排员工加班，员工在休息日自愿到公司工作的行为，公司也对其进行了补偿。因此日照东港仲裁委裁决**向山***公司支付加班费46960.35元没有事实和法律依据。综上所述，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲案字[2018]第37号裁决，认定事实错误、适用法律错误。请求人民法院依法查明本案事实，作出公平公正的判决。 **辩称，1、山***公司违法解除与**劳动关系，应当支付赔偿金；2、**在山***公司在日照所设立的日照经营部工作期间每天工作8小时，每月休息4天，存在加班事实，山***公司应当支付**加班费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对山***公司提交的劳动合同、平安银行工资发放明细、2017年12月份社保代扣代缴明细表、考勤表、规章制度、仲裁裁决书，**提交的通话录音一宗、山***公司办公系统K3软件登录界面截图、邮箱登陆界面截图、QQ截图、银行工资流水、社会保险个人权益记录单、社保缴纳记录（济南市社会保险个人网上办事大厅截图）、公积金缴纳记录、山***公司在仲裁时提交的劳动仲裁答辩，双方对证据真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对山***公司提交的《**同志返岗上班通知书》、EMS邮寄详单及回执，**质证称未在签收单上签字且该通知书所描述的内容与事实不符，本院认为，回执上载明超市代收，该证据具有客观性及真实性，但是该证据不足以证明其证明目的，故本院不予采信。对山***公司提交的公司考勤管理制度，系其单方制作，且没有证据证明该制度已经下发给了**，故对该证据，本院不予采信。对**提交的通讯录及其山***公司工作软件云之家组织架构截图，本院认为，虽系照片打印件，但是具有客观性，且与其提交的通话录音及QQ截图等证据能够相互印证，本院予以采信。另，山***公司庭后提交三份《情况说明》，欲证明每天的上下班时间，**提交书面质证意见，本院认为，该证据系山***公司员工自行书写，其真实性及客观性据无法确认，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**于2013年6月入职山***公司处工作，从事财务内勤工作。双方于2017年1月1日签订了劳动合同，合同自2017年1月1日起至2017年12月31日至。山***公司依法为**缴纳社会保险费至2017年12月份。 2017年11月19日，**与山***公司处日照主管**、内务经理***话，经**、**告知不再让其继续工作后便不再继续上班。具体**与**的通话录音显示：“**：我听**姐说公司要辞退我是吧？**：给你谈了？**：嗯，她那天跟我说的说是要辞退我。**：昂。**：是这个意思啊？**：你怎么想的啊？**：我没怎么想啊，公司不是要辞退我，公司要求我什么时候走？**：这样，你具体和**谈一下。**：没有具体说让我什么时候走？哪一天？**：中心是安排十一月底之前。**：那合同不是还没到期，那怎么弄。**：这样，具体的这些要是办这些手续的话你问一下**，问一下人资那边。”。**与**的通话记录显示：“**：是**说的让你跟我谈公司要辞退我是吧？**：嗯，公司里让谈，怎么了？……**：没说，但是呢，公司里统一一个要求，就反正是劝退到什么时候。**：他那不就是辞退吗。**：嗯。” 同日，**无法登录山***公司办公系统K3软件，企业邮箱被禁用，于2017年11月20日已被移出公司内务群。 后，**以山***公司为被申请人向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：请求依法裁决山***公司为**出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续、请求被山***公司支付**2013年6月至2017年10月期间的加班费65000元、请求山***公司支付**经济补偿金19000元、赔偿金38000元、请求山***公司支付11月份工资3697元。后变更了关于经济补偿金、赔偿金的仲裁请求，并撒回了请求山***公司人支付**2017年1月工资3697元的仲裁请求。该委于2018年2月10日作出东劳人仲案[2018]第37号裁决书，裁决：一、山***公司与**于2017年11月19日解除劳动关系，为**出具解除或者终止劳动合同的证明，并为**办理档案和社会保险关系转移手续；二、山***公司于本裁决生效之日起七日内向**支付赔偿金34040元；三、山***公司于本裁决生效之日起七日内向**支付加班费46960.35元；四、驳回**其他仲裁请求。山***公司不服该裁决，于法定期限内诉至本院，**未在法定期限内提起诉讼。 本案中，山***公司的规章制度显示，山***公司提交的公司规章制度显示，员工每周轮流休息一天。结合考勤表**存在加班的事实。 另查明，**离职前12个月平均工资为4225元。 本院认为，仲裁裁决山***公司与**于2017年11月19日解除劳动关系，为**出具解除或者终止劳动合同的证明，并为**办理档案和社会保险关系转移手续，山***公司未就该项裁决起诉，应视为对该项裁决的认可，本院对此予以确认。 山***公司与**双方签订了《劳动合同》，双方存在劳动合同关系。《劳动合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应严格遵守。**提交其与山***公司**、**通话录音，山***公司办公系统K3软件登录界面截图、邮箱登陆界面截图、QQ截图，主*****公司提出解除与其劳动合同关系并停止使用山***公司工作软件等，山***公司存在违法解除与**的劳动合同关系事实。山***公司主张，录音中并未体现有辞退**的意思，**担心财务数据泄露或被更改，暂时停了**的办公系统，该行为属于**个人行为，不能依据该行为认定为山***公司辞退。本院认为，**与山***公司处日照主管**、内务经理***话显示，山***公司通过其员工向**表达了解除劳动合同的意思表示。且于当日**无法登录山***公司办公系统K3软件，企业邮箱被禁用，于2017年11月20日已被移出公司内务群。山***公司以其实际行为单方解除了与**之间的劳动合同关系，不符合法律规定，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故山***公司应向**支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。山***公司及**对仲裁裁决的**的月平均工资及工作年限均没有异议，**于2013年6月入职山***公司，双方劳动合同于2017年11月19日解除，山***公司应按4.5个月工资的标准向其支付经济补偿金，计4255元×4.5个月×2倍，不低于仲裁裁决确认的34040元。因**未对仲裁裁决提出异议，故，本院确认山***公司应向**支付的经济赔偿金为34040元。 山***公司主张不向**支付加班费的诉讼请求。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。山***公司主张每周工作时间未超过40小时，每天的上班时间每年5月1日至9月30日，为早8点至11点半，下午2点至5点半；其他时间为早8点至11点半，下午1点半-5点，但并未提交有效证据证明上述主张。根据山***公司规章制度及考勤表，**存在加班的事实，故山***公司依法应支付**加班工资。根据《山东省企业工资支付规定》第二十条企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。故山***公司需支付**自2015年开始的加班费。根据考勤表，具体计算方式如下：**2015年平均每日工资175．7元，公司规定应出勤26天，实际出勤27天，山***公司应向**支付加班费175．7元×5．17天＋175.7元×2＝1259.77元。以此类推，**2015年2月至12月加班费依次为381.18元、556．97元、1259．77元、1611.17元、1259．77元、1259．77元、1259．77元、2577．52元、1435．47元、1611.17元、996．22元，共计15468．55元。2016年1月至12月加班费为2290．39元、31．99元、878．89元、1349．39元、1349．39元、1161．19元、1537．59元、784．79元、161．19元、1725．79元、1913．99元、1349．39元，共计15533.98元。2017年1月至11月加班费依次为1534．78元、363．19元、530．56元、1702.15元、1032．67元、1201．72元、1032．67元、1032．67元、1032．67元、1200．04元，共计10663．12元。**2015年法定节假日共加班9天，山***公司应支付法定节假日加班费175.7元×9天×2＝3162．6元，2016年法定节假日共加班6天，加班费为188．2元×6天×2＝2258.4元，2017年法定节假日共加班5天，加班费为167．37元×5天×2＝1673．7元。综上，山***公司应向**支付2015年至2017年加班费共计48760.35元，山***公司已支付1800元，还应支付48760．35－1800=46960.35元。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《咯东和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，《山东省企业工资支付规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告山***工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**违法解除劳动合同经济赔偿金34040元； 二、原告山***工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**加班费46960.35元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告山***工程配套有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审　判　长　　王　东 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十月三十一日 书　记　员　　郭　帅