**,***与中晖建工集团有限公司,重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝0102民初416号

原告:**，男，1988年11月27日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。

原告：***，男，1968年11月20日出生，汉族，农民，住重庆市武隆区。

二原告共同的委托诉讼代理人：应在华，重庆星空律师事务所律师。

二原告共同的委托诉讼代理人：傅红，重庆星空律师事务所律师。

被告:中晖建工集团有限公司，统一社会信用代码91511300MA62949K0U，住所地四川省南充市嘉陵区南荣路169号6栋309号。

法定代表人:伍华强，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘天龙，四川鑫中云律师事务所律师。

被告:重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司，统一社会信用代码91500102691218702Q，住所地重庆市涪陵区顺江大道16号2栋。

法定代表人：颜睿，该公司总经理。

原告**、***与被告中晖建工集团有限公司（以下简称中晖建工集团）、重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司（以下简称泽广资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了缺席审理。原告**、***及其委托诉讼代理人应在华、傅红和被告中晖建工集团的委托诉讼代理人刘天龙到庭参加了诉讼；被告泽广资产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、***向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告泽广资产公司支付二原告工程进度款749617.32元；2、依法判决二被告共同向原告退还履约保证金128550元；3、依法判决被告泽广资产公司向原告支付工程款3192442.47元；4、诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年11月15日，被告泽广资产公司为发包人与被告四川茂辉建工集团有限公司作为承包人签订了《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程施工合同》，合同约定，工程规模为董家湾移民安置区的居民楼电力增容，合同价为8576050.49元；中标人向招标人提供的履约担保金额为中标价的10%，退还条件是：现场实质性动工返还履约保证金的35%，主要工程完工50%后5日退还履约保证金的50%，工程全部完工且预验收合格后10日内返还剩余部分。合同约定进度款的支付为：主体工程完工后，支付至合同金额的80%；政府结算审计部门最终审定金额确定后一个月内支付至审定工程总价的95%，余下5%留作工程质量保证金，质保期满后一个月内全部付清质保金。事实上，在2014年11月15日案涉合同签订前，原告***与孙某某合伙约定作为实际施工人对工程进行施工，并且借用被告中晖建工集团资质与被告泽广资产公司签订合同，被告中晖建工集团作为被挂靠方，并未参与该工程的管理及施工活动，只收取了管理费用。工人都是原告雇请并且发放工资，现原告仍欠付农民工工资60多万元。合同签订后，原告按约定以被告中晖建工集团向被告泽广资产公司缴纳了履约保证金857000元。原告于2014年11月15日组织工人进场施工，在施工过程中，因为合同中涉及的施工图无法满足现行电力规范要求，修改后的图纸中出现新增加的工程量，并且原合同工程量清单中没有相同或相似的清单项目。于是在2015年4月28日发包人与承包人签订了《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程补充协议》，约定增加工程量概算金额为1558396.67元。新增工程量价款支付比例为每月已完合格工程量的80%。2015年7月7日，四川茂晖建工集团有限公司更名为中晖建工集团有限公司。2017年6月至9月期间，由于当时参与施工的孙某某擅自离开工地，导致工程建设无法推进，2017年9月18日，经二被告以及原告协商，被告中晖建工集团解除对孙某某的委托，另行委托二原告作为该项目负责人，全权负责该工程项目，并对整个工程进行结算，与孙某某无关。原告实际施工的工程款经过计算为11300000元。由被告泽广资产公司将工程款支付给被告中晖建工集团，再由被告中晖建工集团支付给原告。现已支付原告工程进度款7357940.41元，还欠工程进度款749617.32元。另根据工程进度被告泽广资产公司还欠付工程款3192442.27元。原告缴纳的履约保证金已退还728450元，还应退还128550元。该工程于2021年11月20日竣工验收，并将工程交付给被告泽广资产公司。综上所述，原告是案涉工程的实际施工人，借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。为此，原告为维护自己的合法权益，依法向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告中晖建工集团辩称，一、二原告是实际施工人，借用本公司资质承建案涉工程；二原告在诉状及庭审中予以认可，本公司对这一事实也认可。二、因为二原告是案涉工程的实际施工人，因此对案涉工程的具体情况最清楚，包括工程的进度及金额也是最清楚的，本公司对工程的具体情况不是很清楚，因此其所主张的金额及进度等情况由法院进行审查予以认定。三、关于二原告主张的第二项诉讼请求退换履约保证金，本公司并未占有，是第二被告占有，本公司不应当承担退还责任；此外二原告主张的诉讼费、保全费本公司也不应当承担。四、二原告借用本公司资质进行施工，双方之间的权利义务属于挂靠合同审理的范围，在本案中不做详细的阐述。

被告泽广资产公司未作答辩。

原告围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：证据一、付款核对表、***银行卡账户明细。主要内容：2018年1月22日，经中晖建工集团、泽广移民资产公司财务核对，实付8086390.41元，含728450保证金，同时结合***的银行卡账户明细，显示中晖建工集团向***支付的时间和金额；证明目的：1.中晖建工集团向***支付记录：2016年2月4日347453.10元。2016年5月6日300603.97元。2016年8月15日659631元和2016年9月1日599950元（合计1259581元），2016年12月27日477915.38元；2.付款核对表中工程进度款实际已支付7357940.41元，保证金实际退还728450元。根据合同价款857.605049万元及补充协议增加工程量1558396.67元的约定，根据合同约定工程总量为10134447.16元，主体工程完工后工程进度款应支付80%即10134447.16元×80%=8107557.73元，扣除已支付的进度款7357940.41元，工程进度款还应支付749617.32元；3.履约保证金857000元，根据合同约定工程全部完工且预验收合格后10日内返还剩余部分，扣除已退还的保证金728450元，还应退还128550元。证据二、涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程施工合同。主要内容：2014年11月15日，四川茂晖建工集团有限公司与泽广资产公司签订施工合同，约定工程规模是董家湾移民安置区的居民楼电力增容。合同还包括承包范围、签约合同价款，专用条款中的履约担保、工程进度支付方式、争议的解决方式等。（第17.3.3.2，履约保证金见第八页）证明目的：1.签约合同价为人民币857.605049万元；2.中标人向招标人提供的履约担保金额为中标价的10%。退还条件是：现场实质性动工返还履约保证金的35%，主要工程完工50%后5日退还履约保证金的50%，工程全部完工且预验收合格后10日内返还剩余部分；3.工程进度款的支付方式：主体工程完工后，支付至合同金额的80%。政府结算审计部门最终审定金额确定后一个月内支付至审定工程总价的95%。余下5%留作工程质量保证金，质保期满后一个月内全部付清质保金。证据三、涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程补充协议。主要内容：签约双方于2014年11月签订了涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程合同（合同编号2014-07）以下简称“原合同”），由于电力公司要求，原合同中所涉及的施工图无法满足现行电力规范要求，后经过修改最终通过电力公司审核，修改后的图纸中出现新增加的工程量，并且原合同工程量清单中没有相同或者相似的清单项目，于2015年4月28日签订的补充协议。证明目的：1.预增加工程内容，增加工程量概算金额1558396.67元。证据四、工程验收单。主要内容：2021年11月21日，涪陵区董家湾移民安置区电力设施工程，经施工单位中晖建工集团，供电局重庆涪陵电力实业股份有限公司，监理单位厦门港湾咨询监理有限公司董家湾移民安置区电力设施工程监理部，建设单位泽广资产公司。证明目的：1.中晖建工集团验收代表是本案原告**；2.案涉工程于2021年11月21日已竣工验收，根据合同约定，主体工程完工后工程进度款应支付80%。

二被告未提交证据。

本院在庭审中对原告提交的证据进行了审查，并认定事实如下：原告***与案外人孙某某借用被告中晖建工集团的前身四川茂晖建工集团有限公司的名义，通过中标后，于2014年11月15日与被告泽广资产公司签订《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程施工合同》，合同约定，工程规模为董家湾移民安置区的居民楼电力增容，合同价为8576050.49元；中标人向招标人提供的履约担保金额为中标价的10%，退还条件是：现场实质性动工返还履约保证金的35%，主要工程完工50%后5日退还履约保证金的50%，工程全部完工且预验收合格后10日内返还剩余部分。合同约定进度款的支付为：主体工程完工后，支付至合同金额的80%；政府结算审计部门最终审定金额确定后一个月内支付至审定工程总价的95%，余下5%留作工程质量保证金，质保期满后一个月内全部付清质保金。合同签订后，原告***以被告中晖建工集团名义向被告泽广资产公司缴纳了履约保证金857000元。后原告***等人即组织工人进场实际施工。在施工过程中，因为合同中涉及的施工图无法满足现行电力规范要求，修改后的图纸中出现新增加的工程量，并且原合同工程量清单中没有相同或相似的清单项目。故于2015年4月28日二被告又签订了《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程补充协议》，约定增加工程量概算金额为1558396.67元，最终结算工程量以现场实际完成为准；新增工程量价款支付比例为每月已完合格工程量的80%。2017年6月至9月期间，由于当时参与施工的孙某某离开工地，导致工程建设无法推进，2017年9月18日，经二被告以及原告协商，被告中晖建工集团解除对孙某某的委托，另行委托二原告作为该项目负责人，全权负责该工程项目，并对整个工程进行结算，与孙某某无关。2021年11月21日竣工验收，并将工程交付给被告泽广资产公司。二原告实际施工的工程款经过自己的预结算，工程总价款为11303191.73元。被告已支付原告工程款7357490.41元，退还原告履约保证金728450元，共计支付原告8085940.41元，该款项已经被告泽广资产公司确认（但双方确认的金额为8086390.41元）。后二原告认为被告泽广资产未按合同约定支付工程进度款项和应退还的履约保证金，遂向本院起诉。

本案在审理中，因查明履约保证金由被告泽广资产公司收取，二原告将第二项诉讼请求变更为由被告泽广资产公司退还原告履约保证金128550元，并撤回第三项诉讼请求即被告泽广资产公司向原告支付工程款3192442.27元的请求。

上述事实，有到庭原、被告在庭审中的陈述笔录，原告提供的证据在卷佐证，具有客观性、关联性和合法性，本院予以采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同关系的形成时间虽是在2014年11月15日，但工程竣工验收在2021年11月21日，故本案应适用《民法典》的相关规定。

本案原告**、***系自然人，无相关的建筑资质，其以被告中晖建工集团的名义与被告泽广资产公司签订了《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程施工合同》及补签的《涪陵区董家湾移民安置区电力及安全设施完善工程补充协议》，实则系二原告挂靠被告中晖建工集团承建的该工程项目，故其合同关系违反相关法律禁止性规定而无效，但二原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案二原告已按被告中晖建工集团与发包人被告泽广资产公司签订的合同约定履行了工程施工义务，其所建工程质量已经验收合格并实际交付使用，且被告泽广资产公司与中晖建工集团双方均认可其已支付工程款项金额为进度款7357940.41元，另已退履约保证金728450元，根据《施工合同》约定的工程价款为8576050.49元,后补充协议增加工程量1558396.67元，故约定的工程总价款为10134447.16元；合同约定进度款的支付为：主体工程完工后，支付至合同金额的80%，即10134447.16元×80%=8107557.73元，扣除已支付的工程进度款7357940.41元，被告泽广资产公司还应支付原告的工程进度款为749617.32元。被告泽广资产公司确认已退还履约保证金728450元，按合同约定履约保证金的退还条件是“现场实质性动工返还履约保证金的35%，主要工程完工50%后5日退还履约保证金的50%，工程全部完工且预验收合格后10日内返还剩余部分。”，该工程于2021年11月21日竣工验收并将工程交付发包人，故被告泽广资产公司应全额退还原告的履约保证金，即退还剩余的128550元。

综上所述，二原告变更后的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告**、***工程款749617.32元；

二、被告重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司在本判决生效后十日内退还原告**、***履约保证金128550元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12582元，由被告重庆市涪陵区泽广移民资产经营管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　徐　东

人民陪审员　张　容

人民陪审员　廖伦胜

二〇二二年七月七日

书　记　员　张红梅

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