芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司与安徽力合电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市鸠江区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0207民初6040号

原告：芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会****，统一社会信用代码91340200058465978E。

法定代表人：张保文，董事长。

委托诉讼代理人：杨永新，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王剑，男，该公司员工。

被告：安徽力合电力建设有限公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路与石门路交叉口尚泽大都会**一社会信用代码91340100726329403E。

法定代表人：朱忠武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方戈，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙顺理，上海段和段（合肥）律师事务所律师。

原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司（以下简称宝能公司）与被告安徽力合电力建设有限公司（以下简称力合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日作出（2018）皖0207民初2044号民事判决书。原告宝能公司、被告力合公司均不服该判决，向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。2019年8月21日，安徽省芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终743号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判决，发回本院重审。2019年9月16日本院重新立案，依法另行组成合议庭于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告宝能公司及其委托诉讼代理人杨永新、王剑，被告力合公司及其委托诉讼代理人方戈、孙顺理均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宝能公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款952964.85元；2.判令被告按人民银行同期贷款利率支付利息至款项支付之日（其中210171.9元自2015年2月10日起计息，742792.95元自2018年2月23日计息）。一审诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告返还原告多支付的工程款420406.71元；2.判令被告自2018年2月23日起按人民银行同期贷款利率支付利息至被告实际支付之日止。

事实和理由：2014年5月，原、被告签订《芜湖宝能慧谷一期供配电工程合同》。双方约定由被告承包原告所有的芜湖宝能慧谷一期供配电工程，承包方式为综合单价包干，工程量按实计算。施工中，工程所用电缆由原告自行购买改为由原告向被告购买，双方于2014年12月17日签订了《芜湖宝能慧谷一期供电工程电缆采购合同》，合同约定原告向被告购买芜湖宝能慧谷一期供配电工程所用电缆。为此，被告与江苏中超控股股份有限公司（以下简称中超公司）签订了采购电缆的《购销合同》。此后，被告只完成了合同内酒店电房等部分工程。诉讼中，经过鉴定及被告的核算，涉案工程总金额应为1508501元，扣除合同约定的被告应当承担的高估冒算违约金80522元，原告应付款总额为1427979元。原告实际向被告直接支付1105592.76元，代被告向中超公司支付电缆货款742792.95元，合计1848385.71元。被告应返还原告420406.71元。

原告宝能公司为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：

1、芜湖宝能慧谷一期供配电工程合同，证明合同约定被告承包芜湖宝能慧谷一期供配电工程施工，承包方式为综合单价包干，工程量按实计算等内容，同时合同约定如被告报送的工程价款超出原告审定的结算价款，应支付高估冒算的违约金；

2、芜湖宝能慧谷一期供配电工程电缆采购合同，证明合同约定由被告供应涉案工程所用电缆，对电缆的价格、交货时间、地点、结算、地点等进行了约定；

3、国内支付业务回款单（2015年2月1日，2015年2月10日），证明原告已支付的工程款1105592.76元；

4、代付款协议书及收据，证明原告代付了被告与江苏中超控股股份有限公司签订的电缆《购销合同》项下的款项742792.95元；

5、被告报送的结算书（2017年4月），证明被告报送金额是2543280.51元、报送结算时间及被告存在高估冒算的事实，应当按照合同约定承担违约责任；

6、涉案工程设备基础造价结算的结算书，证明鉴定报告争议的第一项电房设备及基础的实际工程款应为55296.22元，根据现场实际完工工程量，结合国家定额及施工时的市场价计算出的工程价款；

7、鉴定报告、鉴定费发票，证明调试费38527元因为被告没有提供相关调试依据，不应当计算；争议项第一项电房设备及基础的实际工程款应为55296.22元，第二项电缆税金不应当计算，电缆采购合同中双方约定的是含税，税金应当由被告方承担。

被告力合公司辩称：原告的诉请没有事实和法律依据。1、本案所涉工程系由原告发包，因原告的原因导致工程停工至今，被告因案涉工程遭受了巨大的损失，根本不存在原告多支付被告工程款一事；2、本案所涉工程款虽然由相关评估机构进行评估，但事实上，被告不仅无需向原告返还工程款，原告还应向原告支付工程款。

被告为支持自己的抗辩主张，向本院提交证据如下：

1、（2017）苏02民终507号民事判决书、购销合同，证明本案所涉电缆采购问题，无锡市中级人民法院已作出终审判决，确定了被告与江苏中超控股股份有限公司（以下简称中超公司）签订的购销合同，系原告指定被告向中超公司代为采购电缆用于所涉施工工程并最终确认货款的支付责任主体；2、原告依据《代付款协议书》要求被告返还工程款于法无据；3、对于本案所涉工程使用的电缆型号、单价、数量均已由购销合同确定单价，但鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行在鉴定报告中对于电缆的单价仍然未按购销合同中电缆单价予以计算，其自行酌定的电缆单价于法无据，其所作出的鉴定结论与客观事实严重不符；

2、付款回单，证明被告已按生效的（2017）苏02民终507号民事判决书履行了付款义务；2、被告因原告未能按时向中超公司支付款项，亦承担了高额的违约金和诉讼费等，多付了十几万；3、原告的违约行为给被告造成严重的经济损失；

3、《建设工程造价鉴定规范》、住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》的公告、《司法鉴定人登记管理办法》、司法鉴定人执业证样本、鉴定报告鉴定人加盖印章样本，证明1、根据住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》，该规范自2018年3月1日起实施，该规范1.0.4条款和2.0.6条款明确表明从事工程造价鉴定造价工作，应当执行本规范，并且鉴定人员是指受建设机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。而本案中负责工程造价鉴定的谢红斌，并不具有注册造价工程师资格，其所编制的《造价鉴定意见书》于法无据，不应作为本案的定案依据，鉴定程序严重违法；在本案鉴定过程中，鉴定现场的勘验、电缆数量核查均是由谢红斌主持，其即是为本案的造价鉴定人员而非辅助人员，在鉴定过程中，原、被告双方及人民法院均与谢红斌进行交流；2、根据《司法鉴定人员登记管理办法》第三条规定：司法鉴定人员应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人员执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。该《造价鉴定意见书》中，并未表明鉴定人员谢红斌等人具有《司法鉴定人执业证》，且《造价鉴定意见书》中未后附相关《司法鉴定人执业证》；3、本案中，中国建设银行股份有限公司安徽省分行对涉案工程出具的【（2018）皖0207民评字第005号》】《造价鉴定意见书》，鉴定程序违法，鉴定结论错误，该鉴定意见书不应作为本案的定案依据；

4、购销合同、发货单，证明1、本案所涉电缆供货时间均在原告与被告签订的《电缆采购合同》之前，鉴定机构依据原告与被告于2014年12月签订的《电缆采购合同》计算本案所涉电缆价款于法无据；2、×对于电缆采购合同中没有的电缆型号：WDZCNYJV233×185±1×95、YJV4×25±1×16、YJV3×95±2×50，鉴定机构自行确定的电缆单价分别为347.82元、60.04元、186.26元没有事实和法律依据；3、事实上，本案所涉及项目的相关型号电缆的实际采购单价分别为402.50元、62.42元、190.50元，应当按照该单价依法予以计算；4、鉴定机构审定的主材单价与“芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司”指定的电缆厂家“江苏中超电缆股份有限公司”与被告签订的《购销合同》约定标准计算总价款，本案鉴定报告审定的总价与实际电缆总价的差价的金额为49155.2元；5、本案中，中国建设银行股份有限公司安徽省分行所作出的【（2018）皖0207民评字第005号》】《造价鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，鉴定结论错误，原审法院不应将上述《造价鉴定意见书》作为本案的定案依据。关于本案中电缆价款也已有法院的生效判决书，鉴定机构即使认为电缆单价存在争议也应当列明争议项，而非直接臆断电缆单价，与人民法院的生效判决结果不一致的；

5、付款回单（涉案项目投标保证金）、芜湖宝能电子信息产业原一期供配电项目招标文件、投标函，证明1、2014年3月22日，安徽力合电力建设有限公司向芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司交纳了投标保证金50000元，芜湖市宝能公司应当予以返还；2、招标文件中明确设备（电缆）由原告供应，原告供应材料设备保管费率由投标人自报，《造价鉴定意见书》中的后附《投标函》中，力合公司申报的材保费费率为1.5%，芜湖宝能公司应当支付采保费，但《造价鉴定意见书》中未予计提该费用于法无据。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方对无争议的证据，其对相关事实的证明效力，本院予以确认。原、被告双方有异议的证据，将在下文说理部分予以一并分析说明。

根据上述对证据的认证意见，结合庭审中当事人的陈述，本院查明事实如下：

2014年5月4日，原、被告签订《芜湖宝能慧谷一期供配电工程合同》，合同约定：由被告承包原告所有的芜湖宝能慧谷一期供配电施工工程，承包方式为综合单价包干，包工、包料工程量按实计算；承包人原告不得高估冒算，如承包人结算的送审价高出发包人审定价15%，承包人按照以下方式承担违约金：违约金＝[（承包人送审造价-发包人审定价）/发包人审定价×100%-15%]×发包人审定价×10%；合同签订后被告需在10日内向原告交纳工程保证金（合同总价的5%），该履约保证金退还期限为承揽范围内供电工程完工后30天内；合同另对工程质量、保修、安全施工等进行了约定。

被告于2014年3月22日向原告缴纳了投标保证金50000元。

2013年10月21日宝能集团与中超公司签订了电线电缆战略采购框架协议。双方在协议中约定，宝能集团指定中超公司为其供应商之一，宝能集团及其控股或参股的各房地产公司、宝能委托经营管理的地产公司及施工单位可根据需要选择中超公司的产品。采购方式为宝能集团指定价格、指定品牌、由施工单位购买。本案原告宝能电子为宝能集团控股的下属子公司。

嗣后，原\被告协议工程所用的电缆由原告自行购买变更为原告向被告采购。双方为此于2014年12月17日签订了一份《芜湖宝能慧谷一期供电工程电缆采购合同》，采购合同对交货地点、验收、付款等进行了约定。合同签订后，被告与江苏中超电缆股份有限公司（中超公司）签订了采购电缆的购销合同。双方约定付款条件之一为被告收到“宝能公司”支付的电缆进度款之后。

上述合同签订后，被告依约进行了施工，后因故工程停工。2017年4月，被告向原告申报工程价款为2543280.51元。截止目前，原告共向被告直接支付工程价款1105592.76元（2015年2月1日支付505592.76元、2015年2月10日支付600000元）。

2016年6月15日，因电缆供应商中超公司未能依约收到部分货款，中超公司将本案的被告及深圳市宝能投资集团有限公司（以下简称宝能集团公司）作为被告，向人民法院提起民事诉讼。该案经江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终507号民事判决书判决被告力合电力向中超公司支付货款272300元及相应违约金，宝能集团向中超公司支付货款656482.98元及相应违约金。2018年2月23日，本案被告宝能电子自愿代宝能集团向中超公司支付上述货款及诉讼费、违约金共计742792.95元。

在案件审理过程中，原告向本院申请对已完成部分的工程价款进行造价鉴定，中国建设银行股份有限公司安徽省分行接受委托后出具了造价鉴定意见。该鉴定意见认定：造价结果为1492028元，其中电缆采购部分价款为1212261元，工程施工部分为279767元。另尚有争议部分未计入上述结果，分别为“电房设备及电缆沟基础”134165元，电缆税金42901元。鉴定费用为23000元。

本院认为：一、关于原告宝能公司应支付给被告力合公司的款项。原告宝能公司与被告力合公司签订的《芜湖宝能慧谷一期供配电工程合同》和《芜湖宝能慧谷一期供电工程电缆采购合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律和行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。上述合同签订后，被告按约进行了施工并向原告提供了电线电缆材料，原告应当按照合同约定支付施工的工程款和电缆材料款。关于原告施工完工的工程款，在案件审理过程中，经原告申请，由芜湖市中级人民法院摇号指定由中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程的完工工程款进行造价评估，经评估无争议工程款为279767元，有争议部分的工程款为134165元，争议部分的工程款系13#厂房电房、南区电房、管委会电房、开闭所电房等供电设备混凝土基础、电缆沟及盖板基础已完成部分的工程，该部分工程虽与施工图纸有差异，但被告确实已经进行了施工，该部分工程未完工原因系工程停工，并非被告的原因，故本院确定原告施工完工的工程款总额为413932元（无争议的279767元和有争议的134165元），原告主张的争议部分工程款55000元，无任何事实和法律依据。如原告认为争议部分工程与图纸不符、存在质量问题，可就质量问题另行向被告主张。关于电缆材料款，根据原告与被告之间的采购合同、被告与中超公司之间的合同、宝能集团公司与中超公司签订的电线电缆战略采购框架协议，可知被告根据原告的要求向原告母公司指定的材料供应商中超公司采购电缆材料，并将上述电缆材料用于案涉配电工程施工，案涉电缆材料款虽经中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行了司法评估，但评估结果与实际发生的材料款不符，被告实际产生的材料款在评估前已经生效的江苏省无锡市中级人民法院确定为1268782.98元，故本院认定被告因建设案涉配电工程所供应的电缆材料款为1268782.98元。关于电缆税金，2015年4月7日，原告向被告发送“关于宝能慧谷一期供电施工合同与电缆采购合同合并计算的函”，根据该函件的内容，原告称“由于被告在此过程中需要承担相应的税费。考虑今后结算工作的便捷，原告同意贵单位提出的将供电施工合同与电缆采购合同合并结算”。因原、被告双方同意将案涉供电施工的工程款及电缆材料款合并作为工程总价款予以结算。此约定为双方的真实意思表示，因不违反法律规定，对双方当事人均具有拘束力，故由此产生的电缆税金亦应当纳入总合同价款中予以计算，该部分税金应以电缆材料款1268782.98元为基数计算为44902元（1268782.98元×3.539%）。综上，原告应支付给被告的供电施工工程款、电缆材料款及税金合计1727616.98元（413932+1268782.98+44902）。被告向原告交纳了投标保证金50000元，根据合同约定原告应当在工程完工后30日内无息归还被告，庭审中，原告对被告提供的投标保证金支付凭证不持异议，因被告已施工结束，原告应当将被告交纳的保证金50000元退还被告。

二、关于原告已经支付给被告的款项。原、被告根据江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终507号民事判决书向中超公司支付的货款，根据双方的约定，计算在本案的工程价款中。其中，原告直接支付给中超公司的电缆货款656482.98元视为其为被告代为支付。但原、被告双方各自按照该判决承担的违约金及诉讼费，系因双方均存在违约行为，故由双方各自向中超公司承担，与本案所涉工程款及货款均无关，不应从本案应支付的款项中予以扣除。另，原告于2015年2月1日向被告支付505592.76元、于2015年2月10日向被告支付600000元，合计1105592.76元。综上，原告共向被告支付和代为支付款项合计1762075.74元。

三、关于高估冒算违约金，高估冒算违约金为双方合同明确约定的条款，该条款为双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，被告应当予以承担。被告辩称：原告的该项主张应以合同约定的“承包人结算的送审价高出发包人审定价”为依据，而本案案涉工程的最终价款系以鉴定机构出具的鉴定价为准，而非以合同约定的“发包人审定价”，故被告不应承担高估冒算违约金。本案中，双方当事人订立的案涉工程合同都是为了达到一定目的，合同的各项条款及用语都是为了达到该目的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然必须服务于合同的目的。据此，关于合同约定的“发包人审定价”不宜仅限字面的文义解释，而应作案涉合同的目的解释。故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。该部分费用根据双方的约定计算为55647元。另，庭审中，被告抗辩称本案的鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行的鉴定人员谢红斌不具有注册造价工程师资格，其编制的《造价鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。对此，庭后，中国建设银行股份有限公司安徽省分行向本院出具了书面说明称，谢红斌的证书号为皖060B009**，其为造价员，是辅助经办人员，本案鉴定的注册造价工程师为施丽和王健。对此，本院认为，本案的鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行系经中院摇号确定，本案案涉工程造价的鉴定人为具有注册造价工程师资质的施丽和王健，并非谢红斌。谢红斌仅为本次鉴定工作的辅助经办人员，且该鉴定报告中已经附有两位注册造价工程师的资质证书并签名。在鉴定过程中双方对相关事项进行了质证、现场勘测，综上，被告关于鉴定程序违法的抗辩理由不能成立，本院依法不予采纳。

综上所述，原告应支付被告的完工工程款、材料款、税金合计1727616.98元，原告已支付和代支付的款项1762075.74元，上述相折抵，被告应当返还原告34459元（1762075.74-1727616.98）。该多支付的工程价款34459元，法律性质上应属不当得利，不当利益的返还应包括原物和原物产生的孳息，利息属于孳息。因此原告主张要求被告自其付款之日就不当利益支付利息的请求符合法律规定，本院予以支持。而原告主张的违约金利息，没有法律依据，本院不予支持。即被告应以该款项为基数自2018年2月23日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利息计付利息直至上述款项实际付清之日止。另被告需按照合同约定向原告支付高估冒算违约金55647元，同时，原告需返还原告投标保证金50000元，两项相折抵，被告还应给付原告5647元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款的规定，判决如下：

一、被告安徽力合电力建设有限公司于判决书生效后十日内返还原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司工程价款34459元，并以34459元为基数，自2018年2月23日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利息计付利息直至实际付清之日；

二、被告安徽力合电力建设有限公司于判决书生效后十日内支付原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司5647元；

三、驳回原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7606元，由原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司负担6881元，被告安徽力合电力建设有限公司负担725元；鉴定费23000元,由原告芜湖市宝能电子信息产业园投资有限公司负担11500元，被告安徽力合电力建设有限公司负担11500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判长　　杨从权

审判员　　倪守华

审判员　　许二兵

二〇二〇年五月八日

书记员　　梅志荣

附适用法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。