德州市某某置业有限公司、宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终2144号

上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市**置业有限公司，住所地山东省德州市陵城区陵州路。

法定代表人：马建彤，董事长。

委托诉讼代理人：方振烽，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司，住所地山东省德州市宁津县宁城街道办事处帽杨村。

法定代表人：宋秀田，总经理。

委托诉讼代理人：王兰兰，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。

上诉人德州市**置业有限公司（以下简称德州**公司）因与被上诉人宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司（以下简称宁津汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人德州**公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，依法予以改判并支持上诉人的反诉请求；2.上诉相关费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、根据上诉人提交的《德州市陵城区润德公馆项目土石方合同补充协议（一）》、被上诉人出具的《承诺书》完全可以认定，双方明确约定工期截至日为2020年7月5日。原审判决对被上诉人出具的《承诺书》未予以核实，导致案件事实认定错误，程序存在严重错误。并且，被上诉人2020年6月16日向上诉人提交的《说明》中自认，其已经进场施工且可在十五日内完工，故原审判决将补充协议书的“签订日期”认定“进场日”明显属于错误认定事实，双方约定的工期截止日明显不应超过2020年7月5日。2、根据双方签订的《土石方工程施工合同》第11条第2款第2.14项约定“乙方负责协调周边社会关系，按照规范要求施工，因乙方施工因素（运输、挖运等）造成的损失、纠纷，由乙方负责。如因乙方原因造成的停工或给发包人带来不良社会影响（示威、上访、闹事、打架斗殴等）的，甲方有权利单方变更、中止、解除、终止合同”。此条款未被补充协议修改，仍为有效条款。在被上诉人履行合同过程中，因为被上诉人施工不规范，致使在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被行政监督部门下达了《停工整改通知书》，根据合同约定，无论被上诉人工期是否延误，我方均有权单方解除合同。综上，上诉人依据工期“乙方原因造成停工而有权单方解除合同”的约定，均可在2020年7月12日依法依约行使合同解除权，原审判决认定上诉人解除合同违约明显属于认定事实错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人宁津汇鑫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人出具《说明》中明确，如果被答辩人同意答辩人将土方堆放至16公里以外并增加成本的意见后，答辩人才增加机械设备，保证15天完工。但自答辩人向被答辩人出具该说明后，被答辩人迟迟未向答辩人表明是否同意答辩人在《说明》中提出的意见，因此《说明》中15天不能开始起算。同时，答辩人于2020年6月22日出具的《承诺书》明确载明与补充协议(一)同时生效，而补充协议(一)中答辩人的盖章时间是2020年6月20日，被答辩人的盖章时间是2020年6月30日。根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该条规定要求双方当事人均签字或盖章后合同才成立，即补充协议(一)于2020年6月30日成立。根据《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。所以，补充协议(一)于2020年6月30日生效。承诺书中工期的起算点也应自2020年7月1日起计算15天(如遇特殊天气，政府部门检查等不可抗力因素外工期顺延)。按照补充协议(一)中内容约定工期为自进场之日起15日历天完工。因答辩人系2019年3月份就已进场，按照该进场日期计算工期没有实际意义。所以一审法院以补充协议的签订日期认定为工期的起算点正确。综上，答辩人的工期应自2020年7月1日起至2020年7月15日止(下雨或执法部门检查不可抗拒因素除外)。被答辩人于2020年7月12日解除合同属于违约，应向答辩人赔偿可得利益损失，并且不得向答辩人主张逾期完工违约金。二、被答辩人提交的三份停工整改通知书并无原件，而且即便其提供了原件，从三份停工整改通知书上也体现不出是由于答辩人的原因造成了停工整改，不符合双方《土石方工程施工合同》第11条约定的可解除合同条件。停工整改通知上还有其他施工单位，被答辩人不能证明停工原因系答辩人造成，而非其他施工单位原因。退一步讲，即便被答辩人提供的三份停工整改通知均达到了能够直接证明系因答辩人原因造成停工的证据效力，对于2020年5月21日、6月4日停工整改通知而言，根据《九民纪要》理解与适用第46条规定，合同约定的合同解除条件成就时，一方未能以法定方式通知违约方解除合同，而是继续接受违约方履行合同的，其行为变更了合同约定的解除条款，视为放弃解除权，不能再以约定解除合同。2020年6月30日，被答辩人与答辩人签订补充协议(一)，即代表其一直接受答辩人继续履行合同，已经通过实际行动变更了合同解除的条件，所以被答辩人不得以该两份通知要求解除合同；对于2020年7月8日的停工整顿通知而言，因答辩人的整个工期为2020年7月1日至15日(不包括下雨和政府执法部门检查等不可抗力因素)，期间因中考、高考因素，陵城区综合行政执法局于2020年7月1日下发通知，要求7月5日至15日，城区、开发区所有考生集中食宿点、考场、居民聚居区域周围的建筑工地禁止施工，加之答辩人提交的气象资料证明，2020年7月3日和7月5日，陵城区分别有大雨和中雨，答辩人根本不能施工。2020年7月8日正是刚下完大雨且答辩人不能施工的期间，即便此时系因答辩人原因停工也属于不可抗力，被答辩人不能据此要求解除合同。并且《九民纪要》47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则，确定应否解除合同。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持，反之则依法予以支持。

宁津汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令德州**公司向宁津汇鑫公司支付施工费共计2252861.53元及逾期付款利息（以2252861.53元为基数，自2020年7月23日起按照每日万分之五计算至实际付清日止）；2.请求依法判令德州**公司向宁津汇鑫公司支付可得利益损失暂定60万元；3.请求依法判令德州**公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全险费等相关费用。

德州**公司向一审法院反诉请求：1.判令宁津汇鑫公司向德州**公司支付逾期违约金49万元；2.反诉费、保全费、保函费由宁津汇鑫公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月，宁津汇鑫公司与德州**公司达成合意，双方约定由原告宁津汇鑫公司负责被告德州**公司开发的德州市陵城区安德公馆项目的土石方工程，工程内容为垃圾外运及基坑开挖和土方外运。2019年5月，双方补签《土石方工程施工合同》一份。合同约定垃圾外运工程量约3.5万方；基坑开挖及土方外运工程量约20万方；整个工期暂定2年，如发生不可预见或不可抗力时，经发包方书面同意后工期可顺延。因乙方原因造成甲方工程延误的，甲方因此产生的损失全部由乙方承担。同时工期每拖延一天，乙方向甲方支付违约金1000元；施工中挖、运土方所产生的手续费用及环境治理费用（如挖、运、洒水、覆盖清理、环境治理等一切费用）全部由乙方承担；土方开挖综合单价15.4元/m2，垃圾清运综合单价8.5元/m2；付款方式：本工程无预付款，合同签订前乙方向甲方缴纳二十万元履约保证金。按季度工程形象进度付至工程量价款的60%，工程竣工验收合格后，支付至工程量价款的97%，剩余3%工程量价款作为质保金，质保期满一年后无任何质量问题的，甲方将质保金及履约保证金一并无息返还（支付）给乙方；结算方式：由建设单位（项目管理单位）、总包单位、监理单位、跟踪审计单位及土方施工单位实测签证，按照实际完成量，据实结算。双方还就其他事宜进行了相应约定。2020年6月16日，原告向被告出具《说明》一份，主要内容为因为土方无处堆放，需要将土方堆放至16公里之外，导致成本增加，要求增加单价。如被告同意，其将增加机械设备，保证15天内全部完成工程量。之后，原、被告双方签订《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议（一）》一份，双方约定，补充内容：1、从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置全费用综合单价；2、本补充协议签订之前完成土方工程量全费用综合单价。工期：自进场之日起15日历天完工（下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外）。合同价款：本补充协议增加土石方挖运施工含税总价款暂定为：1678000.00元（大写：壹佰陆拾柒万捌任元整）。其中从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置，全费用综合施工单价在原合同的基础上增加13.8元/立方米；工程量暂定为11万立方米，共计1518000.00元，最终按实际完成的工程量据实结算；本补充协议签订之前完成的工程量全费用综合施工单价在原合同的基础上增加4元/立方米执行，工程量暂定4万立方米，共计16000.00元，最终按实际完成的工程量据实结算。双方签订工期责任书，如承包人延期一天处罚7万元的违约金。双方还就其他事项进行了相应约定。该补充协议原告签字、盖章的落款时间为2020年6月20日，被告签字、盖章的落款时间为2020年6月30日。2020年7月12日，被告以原告违反《中华人民共和国大气污染防治法》、《德州市扬尘污染防治条例》规定，存在现场裸土覆盖不到位、道路泥土未清理、土方作业未采取湿法作业等违法情形，导致施工项目在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心下达《停工整改通知书》，施工项目停工多日，未按承诺在2020年7月5日前完成现场土石方外运工程为由，向原告送达《解除合同通知书》一份，通知解除了原、被告之间的《土石方工程施工合同》。之后双方因工程款的结算问题发生矛盾，因此形成本案纠纷。诉讼中，经原告申请，一审法院委托山东正和建设项目管理有限公司对案涉工程价款和可得利益损失进行司法鉴定，山东正和建设项目管理有限公司于2021年4月1日作出鲁正和价鉴（2021）01号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，（一）本案所涉已完工程量造价鉴定造价2050145.13元；（二）推断性意见：《工程变更审批单》（项目管理单位工程师2019.03.19签认）“应甲方要求：因环保原因对现场使用6针加密型防尘绿网覆盖，工程量由现场平面图为依据”该审批单推断性意见为47700元；（三）可得利益损失推断：62871.75元。

一审法院认为，被告通知原告解除合同，被告未提出异议，并对解除合同的结果予以认可，双方之间的合同依法应当认定已经解除。本案争议的焦点问题是原告在履行合同过程中是否构成违约。本案中，被告单方解除合同、主张原告违约的主要理由是认为原告分别在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心下达《停工整改通知书》，由此造成拖延工期。一审法院认为，原、被告在《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议(一)》中约定，自进场之日起15日历天完工(下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外)。而原告实际自2019年3月就已经实际进场，如果按此进场日期，补充协议则没有签订价值和实际意义，因此补充协议约定的“进场”按正常理解应当为原、被告签订的补充协议成立之日。而原、被告各自在补充协议上签字、盖章的日期不一致，应当以最后一个日期作为补充协议成立的日期，而被告在补充协议上签字、盖章的时间晚于原告，因此原告进场的时间应当以被告签字、盖章的日期2020年6月30日为准，也就是说原告按照补充协议应当在2020年7月15日前完工。故反诉原告提交的日期分别为2020年5月21日、2020年6月4日的《停工整改通知书》，与补充协议约定的工期无关；反诉原告提交的日期为2020年7月8日的《停工整改通知书》，上面的责任单位有四家，不能单独认定系反诉被告的全部责任，即使是反诉被告的全部责任，通过整改在2020年7月15日前也不一定不能完工，其违约情节显著轻微，不宜因此而解除合同。同时根据陵城区气象局出具的《气象资料证明》，在2020年7月1日至7月15日，先后有一场中雨、一场大雨；根据陵城区综合行政执法局下达的《2020年度高中考禁噪通知》，在高考、中考期间(7月5日至7月15日)，城区、开发区所有考生集中食宿点、考场和居民聚居区域周围的建筑工地禁止施工。本案案涉建筑工地明显处于城区居民聚居区域周围，属禁止施工区域。降雨和高中考禁噪均属补充协议约定的“下雨、执法部门检查不可抗拒因素”，原告因下雨、高中考禁噪等合同约定事由造成停工，工期应当顺延，因此原告在2020年7月15日前不能完工不构成违约，而被告在合同履行期限内于2020年7月12日单方解除合同，对原告构成违约，因此反诉原告的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。原告请求判令被告支付工程款和可得利益损失的诉讼请求，一审法院在合理范围内依法予以支持。延期付款利息应当自工程款数额确定之日即司法鉴定意见书作出之日2021年4月1日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《工程造价鉴定意见书》鉴定意见第(二)项推断性意见，属合同约定由原告承担的费用，因此在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百六十六条第一款、第五百七十七条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告德州市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司工程款2050145.13元及延期付款利息（以2050145.13元为基数，自2021年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告德州市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司可得利益损失62871.75元；三、驳回原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告德州市**置业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14811元、保全费5000元、鉴定费29250元，由原告负担3841元，被告负担45220元。反诉费4325元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德州**公司提交以下两份证据：证据一、宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司承诺书。证明被上诉人向上诉人承诺工期为2020年6月21日至2020年7月5日，每逾期一天承担7万元的违约金。证据二、上诉人德州**公司向德州交通开发投资有限公司借款的借据、支付利息凭证。证明上诉人德州**公司为开发陵城区润德公馆项目，向德州交通开发投资有限公司借款36234.85万元，约定利率为年息10%，每日需支付利息为100652.36元，反超过了被上诉人约定的违约金标准7万元。因为被上诉人的违约行为导致上诉人产生利息损失，故违约金的约定标准不存在过高的情形。被上诉人宁津汇鑫公司质证如下：证据一不是新证据，在一审中提交过，不应允许再继续提交，且承诺书最后一条明确写明此承诺书与补充协议同时生效，补充协议是2020年6月30日生效，因此工期应自2020年7月1日至7月15日。证据二没有原件，对真实性不予认可，与本案没有关联性。本院对上诉人德州**公司提交的证据认证如下：证据一已在一审提交，其不属于新证据；证据二与本案不具有关联性，且被上诉人对其真实性不予认可，故其不能作为认定案件事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，上诉人德州**公司申请本院向德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心核实2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三份停工整改的原因、具体责任单位及2020年7月8日润德公馆项目土方工程是否施工。本院认为，上诉人德州**公司一审提交的2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次停工整改通知书均已明确案涉工程存在的相关问题，其于二审期间申请本院向德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心核实情况不属于人民法院依申请调取证据的范围，本院不予准许。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宁津汇鑫公司应否向德州**公司承担违约责任的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人负有证明其主张事实成立的举证责任，在相关事实无法确认的情况下，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人德州**公司主张因被上诉人宁津汇鑫公司施工不规范，致使三次被行政部门下达《停工整改通知书》，故其有权依据《土石方工程施工合同》的约定单方解除施工合同，但根据德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心出具的《停工整改通知书》显示参与建设的单位有多家公司，其中2020年5月21日、2020年7月8日的《停工整改通知书》载明施工单位为中国机械工业建设、中国新兴，无被上诉人宁津汇鑫公司；2020年6月4日的施工单位包括中国机械、中国新兴及宁津汇鑫公司，因此该三份《停工整改通知书》达不到证明系因宁津汇鑫公司单方施工原因致使工程停工整改的证明程度，上诉人应承担举证不能的后果。同时，关于被上诉人宁津汇鑫公司外运土石方是否存在工期违约的问题。根据宁津汇鑫公司与德州**公司签订的《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议（一）》“1、从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置全费用综合单价；2、本补充协议签订之前完成土方工程量全费用综合单价。工期自进场之日起15日历天完工（下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外）。”结合被上诉人宁津汇鑫公司出具的内容为“工期开始时间为2020年6月21日（含）至2020年7月5日（含），遇特殊天气、政府部门检查等不可抗拒因素工期顺延。此承诺书与德州市陵城区润德公馆项目土石方施工合同补充协议同时生效。”的《承诺书》以及德州市城市管理局作出的《关于高考、中考期间噪音控制等事项的通告》关于“7月3日至7月15日为噪音控制严管期。一、严管期内，每天的午间12：00至14：00和夜间20:00至次日上午6:00，市区所有建筑施工单位禁止施工。二、7月7日至10日、7月13日至15日，早晨8时至下午6时考试时间，市区各考点及其周边建筑施工单位必须全天停止施工；所有单位、商业门店、住宅等禁止开启高音喇叭、大功率音响及其它干扰考生考试的一切噪音。”陵城区综合行政执法局作出的《2020年度高中考禁噪通知》关于“一、7月1日至7月15日，在城区噪声敏感的居民集中区域内，禁止夜间（20:00至次日6:00）白天（12：00至14：30）进行产生环境噪声污染的建筑工程施工作业。”及陵城区气象局作出的《气象资料证明》关于“2020年6月20日到7月15日陵城区城区降水情况：6月25日39.1毫米；28日0.2毫米；29日11.9毫米；30日7.1毫米。7月2日4.8毫米；3日32.9毫米；5日13.6毫米；9日5.0毫米；12日0.6毫米。该时段其他日期无降水。特此证明。降水量标准：24小时小于10.0毫米为小雨；10.0-24.9毫米为中雨；25.0-49.9毫米为大雨；50.0-99.9毫米为暴雨；100.0-249.9为大暴雨。”的规定可知，在土石方外运工程工期内，确实存在因高考、中考特定时间内建筑施工单位禁止施工及大雨、中雨特殊天气等情势变更情形，符合上诉人与被上诉人关于因不可抗拒因素工期顺延的约定，因此上诉人德州**公司在工程施工期内单方解除合同，构成违约，其主张宁津汇鑫公司给付违约金49万元无事实理由和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，德州市**置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29623元，由上诉人德州市**置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　郑春笋

审 判 员　郝　帅

二〇二一年九月十七日

法官助理　刘　亮

书 记 员　田双双

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终2144号

上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市**置业有限公司，住所地山东省德州市陵城区陵州路。

法定代表人：马建彤，董事长。

委托诉讼代理人：方振烽，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司，住所地山东省德州市宁津县宁城街道办事处帽杨村。

法定代表人：宋秀田，总经理。

委托诉讼代理人：王兰兰，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。

上诉人德州市**置业有限公司（以下简称德州**公司）因与被上诉人宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司（以下简称宁津汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人德州**公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，依法予以改判并支持上诉人的反诉请求；2.上诉相关费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、根据上诉人提交的《德州市陵城区润德公馆项目土石方合同补充协议（一）》、被上诉人出具的《承诺书》完全可以认定，双方明确约定工期截至日为2020年7月5日。原审判决对被上诉人出具的《承诺书》未予以核实，导致案件事实认定错误，程序存在严重错误。并且，被上诉人2020年6月16日向上诉人提交的《说明》中自认，其已经进场施工且可在十五日内完工，故原审判决将补充协议书的“签订日期”认定“进场日”明显属于错误认定事实，双方约定的工期截止日明显不应超过2020年7月5日。2、根据双方签订的《土石方工程施工合同》第11条第2款第2.14项约定“乙方负责协调周边社会关系，按照规范要求施工，因乙方施工因素（运输、挖运等）造成的损失、纠纷，由乙方负责。如因乙方原因造成的停工或给发包人带来不良社会影响（示威、上访、闹事、打架斗殴等）的，甲方有权利单方变更、中止、解除、终止合同”。此条款未被补充协议修改，仍为有效条款。在被上诉人履行合同过程中，因为被上诉人施工不规范，致使在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被行政监督部门下达了《停工整改通知书》，根据合同约定，无论被上诉人工期是否延误，我方均有权单方解除合同。综上，上诉人依据工期“乙方原因造成停工而有权单方解除合同”的约定，均可在2020年7月12日依法依约行使合同解除权，原审判决认定上诉人解除合同违约明显属于认定事实错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人宁津汇鑫公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人出具《说明》中明确，如果被答辩人同意答辩人将土方堆放至16公里以外并增加成本的意见后，答辩人才增加机械设备，保证15天完工。但自答辩人向被答辩人出具该说明后，被答辩人迟迟未向答辩人表明是否同意答辩人在《说明》中提出的意见，因此《说明》中15天不能开始起算。同时，答辩人于2020年6月22日出具的《承诺书》明确载明与补充协议(一)同时生效，而补充协议(一)中答辩人的盖章时间是2020年6月20日，被答辩人的盖章时间是2020年6月30日。根据《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该条规定要求双方当事人均签字或盖章后合同才成立，即补充协议(一)于2020年6月30日成立。根据《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。所以，补充协议(一)于2020年6月30日生效。承诺书中工期的起算点也应自2020年7月1日起计算15天(如遇特殊天气，政府部门检查等不可抗力因素外工期顺延)。按照补充协议(一)中内容约定工期为自进场之日起15日历天完工。因答辩人系2019年3月份就已进场，按照该进场日期计算工期没有实际意义。所以一审法院以补充协议的签订日期认定为工期的起算点正确。综上，答辩人的工期应自2020年7月1日起至2020年7月15日止(下雨或执法部门检查不可抗拒因素除外)。被答辩人于2020年7月12日解除合同属于违约，应向答辩人赔偿可得利益损失，并且不得向答辩人主张逾期完工违约金。二、被答辩人提交的三份停工整改通知书并无原件，而且即便其提供了原件，从三份停工整改通知书上也体现不出是由于答辩人的原因造成了停工整改，不符合双方《土石方工程施工合同》第11条约定的可解除合同条件。停工整改通知上还有其他施工单位，被答辩人不能证明停工原因系答辩人造成，而非其他施工单位原因。退一步讲，即便被答辩人提供的三份停工整改通知均达到了能够直接证明系因答辩人原因造成停工的证据效力，对于2020年5月21日、6月4日停工整改通知而言，根据《九民纪要》理解与适用第46条规定，合同约定的合同解除条件成就时，一方未能以法定方式通知违约方解除合同，而是继续接受违约方履行合同的，其行为变更了合同约定的解除条款，视为放弃解除权，不能再以约定解除合同。2020年6月30日，被答辩人与答辩人签订补充协议(一)，即代表其一直接受答辩人继续履行合同，已经通过实际行动变更了合同解除的条件，所以被答辩人不得以该两份通知要求解除合同；对于2020年7月8日的停工整顿通知而言，因答辩人的整个工期为2020年7月1日至15日(不包括下雨和政府执法部门检查等不可抗力因素)，期间因中考、高考因素，陵城区综合行政执法局于2020年7月1日下发通知，要求7月5日至15日，城区、开发区所有考生集中食宿点、考场、居民聚居区域周围的建筑工地禁止施工，加之答辩人提交的气象资料证明，2020年7月3日和7月5日，陵城区分别有大雨和中雨，答辩人根本不能施工。2020年7月8日正是刚下完大雨且答辩人不能施工的期间，即便此时系因答辩人原因停工也属于不可抗力，被答辩人不能据此要求解除合同。并且《九民纪要》47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则，确定应否解除合同。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持，反之则依法予以支持。

宁津汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令德州**公司向宁津汇鑫公司支付施工费共计2252861.53元及逾期付款利息（以2252861.53元为基数，自2020年7月23日起按照每日万分之五计算至实际付清日止）；2.请求依法判令德州**公司向宁津汇鑫公司支付可得利益损失暂定60万元；3.请求依法判令德州**公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全险费等相关费用。

德州**公司向一审法院反诉请求：1.判令宁津汇鑫公司向德州**公司支付逾期违约金49万元；2.反诉费、保全费、保函费由宁津汇鑫公司承担。

一审法院认定事实：2019年3月，宁津汇鑫公司与德州**公司达成合意，双方约定由原告宁津汇鑫公司负责被告德州**公司开发的德州市陵城区安德公馆项目的土石方工程，工程内容为垃圾外运及基坑开挖和土方外运。2019年5月，双方补签《土石方工程施工合同》一份。合同约定垃圾外运工程量约3.5万方；基坑开挖及土方外运工程量约20万方；整个工期暂定2年，如发生不可预见或不可抗力时，经发包方书面同意后工期可顺延。因乙方原因造成甲方工程延误的，甲方因此产生的损失全部由乙方承担。同时工期每拖延一天，乙方向甲方支付违约金1000元；施工中挖、运土方所产生的手续费用及环境治理费用（如挖、运、洒水、覆盖清理、环境治理等一切费用）全部由乙方承担；土方开挖综合单价15.4元/m2，垃圾清运综合单价8.5元/m2；付款方式：本工程无预付款，合同签订前乙方向甲方缴纳二十万元履约保证金。按季度工程形象进度付至工程量价款的60%，工程竣工验收合格后，支付至工程量价款的97%，剩余3%工程量价款作为质保金，质保期满一年后无任何质量问题的，甲方将质保金及履约保证金一并无息返还（支付）给乙方；结算方式：由建设单位（项目管理单位）、总包单位、监理单位、跟踪审计单位及土方施工单位实测签证，按照实际完成量，据实结算。双方还就其他事宜进行了相应约定。2020年6月16日，原告向被告出具《说明》一份，主要内容为因为土方无处堆放，需要将土方堆放至16公里之外，导致成本增加，要求增加单价。如被告同意，其将增加机械设备，保证15天内全部完成工程量。之后，原、被告双方签订《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议（一）》一份，双方约定，补充内容：1、从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置全费用综合单价；2、本补充协议签订之前完成土方工程量全费用综合单价。工期：自进场之日起15日历天完工（下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外）。合同价款：本补充协议增加土石方挖运施工含税总价款暂定为：1678000.00元（大写：壹佰陆拾柒万捌任元整）。其中从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置，全费用综合施工单价在原合同的基础上增加13.8元/立方米；工程量暂定为11万立方米，共计1518000.00元，最终按实际完成的工程量据实结算；本补充协议签订之前完成的工程量全费用综合施工单价在原合同的基础上增加4元/立方米执行，工程量暂定4万立方米，共计16000.00元，最终按实际完成的工程量据实结算。双方签订工期责任书，如承包人延期一天处罚7万元的违约金。双方还就其他事项进行了相应约定。该补充协议原告签字、盖章的落款时间为2020年6月20日，被告签字、盖章的落款时间为2020年6月30日。2020年7月12日，被告以原告违反《中华人民共和国大气污染防治法》、《德州市扬尘污染防治条例》规定，存在现场裸土覆盖不到位、道路泥土未清理、土方作业未采取湿法作业等违法情形，导致施工项目在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心下达《停工整改通知书》，施工项目停工多日，未按承诺在2020年7月5日前完成现场土石方外运工程为由，向原告送达《解除合同通知书》一份，通知解除了原、被告之间的《土石方工程施工合同》。之后双方因工程款的结算问题发生矛盾，因此形成本案纠纷。诉讼中，经原告申请，一审法院委托山东正和建设项目管理有限公司对案涉工程价款和可得利益损失进行司法鉴定，山东正和建设项目管理有限公司于2021年4月1日作出鲁正和价鉴（2021）01号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，（一）本案所涉已完工程量造价鉴定造价2050145.13元；（二）推断性意见：《工程变更审批单》（项目管理单位工程师2019.03.19签认）“应甲方要求：因环保原因对现场使用6针加密型防尘绿网覆盖，工程量由现场平面图为依据”该审批单推断性意见为47700元；（三）可得利益损失推断：62871.75元。

一审法院认为，被告通知原告解除合同，被告未提出异议，并对解除合同的结果予以认可，双方之间的合同依法应当认定已经解除。本案争议的焦点问题是原告在履行合同过程中是否构成违约。本案中，被告单方解除合同、主张原告违约的主要理由是认为原告分别在2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次被德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心下达《停工整改通知书》，由此造成拖延工期。一审法院认为，原、被告在《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议(一)》中约定，自进场之日起15日历天完工(下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外)。而原告实际自2019年3月就已经实际进场，如果按此进场日期，补充协议则没有签订价值和实际意义，因此补充协议约定的“进场”按正常理解应当为原、被告签订的补充协议成立之日。而原、被告各自在补充协议上签字、盖章的日期不一致，应当以最后一个日期作为补充协议成立的日期，而被告在补充协议上签字、盖章的时间晚于原告，因此原告进场的时间应当以被告签字、盖章的日期2020年6月30日为准，也就是说原告按照补充协议应当在2020年7月15日前完工。故反诉原告提交的日期分别为2020年5月21日、2020年6月4日的《停工整改通知书》，与补充协议约定的工期无关；反诉原告提交的日期为2020年7月8日的《停工整改通知书》，上面的责任单位有四家，不能单独认定系反诉被告的全部责任，即使是反诉被告的全部责任，通过整改在2020年7月15日前也不一定不能完工，其违约情节显著轻微，不宜因此而解除合同。同时根据陵城区气象局出具的《气象资料证明》，在2020年7月1日至7月15日，先后有一场中雨、一场大雨；根据陵城区综合行政执法局下达的《2020年度高中考禁噪通知》，在高考、中考期间(7月5日至7月15日)，城区、开发区所有考生集中食宿点、考场和居民聚居区域周围的建筑工地禁止施工。本案案涉建筑工地明显处于城区居民聚居区域周围，属禁止施工区域。降雨和高中考禁噪均属补充协议约定的“下雨、执法部门检查不可抗拒因素”，原告因下雨、高中考禁噪等合同约定事由造成停工，工期应当顺延，因此原告在2020年7月15日前不能完工不构成违约，而被告在合同履行期限内于2020年7月12日单方解除合同，对原告构成违约，因此反诉原告的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。原告请求判令被告支付工程款和可得利益损失的诉讼请求，一审法院在合理范围内依法予以支持。延期付款利息应当自工程款数额确定之日即司法鉴定意见书作出之日2021年4月1日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《工程造价鉴定意见书》鉴定意见第(二)项推断性意见，属合同约定由原告承担的费用，因此在本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百六十六条第一款、第五百七十七条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告德州市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司工程款2050145.13元及延期付款利息（以2050145.13元为基数，自2021年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告德州市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司可得利益损失62871.75元；三、驳回原告宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告德州市**置业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14811元、保全费5000元、鉴定费29250元，由原告负担3841元，被告负担45220元。反诉费4325元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德州**公司提交以下两份证据：证据一、宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司承诺书。证明被上诉人向上诉人承诺工期为2020年6月21日至2020年7月5日，每逾期一天承担7万元的违约金。证据二、上诉人德州**公司向德州交通开发投资有限公司借款的借据、支付利息凭证。证明上诉人德州**公司为开发陵城区润德公馆项目，向德州交通开发投资有限公司借款36234.85万元，约定利率为年息10%，每日需支付利息为100652.36元，反超过了被上诉人约定的违约金标准7万元。因为被上诉人的违约行为导致上诉人产生利息损失，故违约金的约定标准不存在过高的情形。被上诉人宁津汇鑫公司质证如下：证据一不是新证据，在一审中提交过，不应允许再继续提交，且承诺书最后一条明确写明此承诺书与补充协议同时生效，补充协议是2020年6月30日生效，因此工期应自2020年7月1日至7月15日。证据二没有原件，对真实性不予认可，与本案没有关联性。本院对上诉人德州**公司提交的证据认证如下：证据一已在一审提交，其不属于新证据；证据二与本案不具有关联性，且被上诉人对其真实性不予认可，故其不能作为认定案件事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，上诉人德州**公司申请本院向德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心核实2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三份停工整改的原因、具体责任单位及2020年7月8日润德公馆项目土方工程是否施工。本院认为，上诉人德州**公司一审提交的2020年5月21日、2020年6月4日、2020年7月8日三次停工整改通知书均已明确案涉工程存在的相关问题，其于二审期间申请本院向德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心核实情况不属于人民法院依申请调取证据的范围，本院不予准许。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宁津汇鑫公司应否向德州**公司承担违约责任的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人负有证明其主张事实成立的举证责任，在相关事实无法确认的情况下，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人德州**公司主张因被上诉人宁津汇鑫公司施工不规范，致使三次被行政部门下达《停工整改通知书》，故其有权依据《土石方工程施工合同》的约定单方解除施工合同，但根据德州市陵城区建筑工程质量和安全保障中心出具的《停工整改通知书》显示参与建设的单位有多家公司，其中2020年5月21日、2020年7月8日的《停工整改通知书》载明施工单位为中国机械工业建设、中国新兴，无被上诉人宁津汇鑫公司；2020年6月4日的施工单位包括中国机械、中国新兴及宁津汇鑫公司，因此该三份《停工整改通知书》达不到证明系因宁津汇鑫公司单方施工原因致使工程停工整改的证明程度，上诉人应承担举证不能的后果。同时，关于被上诉人宁津汇鑫公司外运土石方是否存在工期违约的问题。根据宁津汇鑫公司与德州**公司签订的《德州市陵城区润德公馆项目土方石施工合同补充协议（一）》“1、从陵城区外增调机械设备将现场剩余土方运至16公里外处置全费用综合单价；2、本补充协议签订之前完成土方工程量全费用综合单价。工期自进场之日起15日历天完工（下雨、执法部门检查不可抗拒因素除外）。”结合被上诉人宁津汇鑫公司出具的内容为“工期开始时间为2020年6月21日（含）至2020年7月5日（含），遇特殊天气、政府部门检查等不可抗拒因素工期顺延。此承诺书与德州市陵城区润德公馆项目土石方施工合同补充协议同时生效。”的《承诺书》以及德州市城市管理局作出的《关于高考、中考期间噪音控制等事项的通告》关于“7月3日至7月15日为噪音控制严管期。一、严管期内，每天的午间12：00至14：00和夜间20:00至次日上午6:00，市区所有建筑施工单位禁止施工。二、7月7日至10日、7月13日至15日，早晨8时至下午6时考试时间，市区各考点及其周边建筑施工单位必须全天停止施工；所有单位、商业门店、住宅等禁止开启高音喇叭、大功率音响及其它干扰考生考试的一切噪音。”陵城区综合行政执法局作出的《2020年度高中考禁噪通知》关于“一、7月1日至7月15日，在城区噪声敏感的居民集中区域内，禁止夜间（20:00至次日6:00）白天（12：00至14：30）进行产生环境噪声污染的建筑工程施工作业。”及陵城区气象局作出的《气象资料证明》关于“2020年6月20日到7月15日陵城区城区降水情况：6月25日39.1毫米；28日0.2毫米；29日11.9毫米；30日7.1毫米。7月2日4.8毫米；3日32.9毫米；5日13.6毫米；9日5.0毫米；12日0.6毫米。该时段其他日期无降水。特此证明。降水量标准：24小时小于10.0毫米为小雨；10.0-24.9毫米为中雨；25.0-49.9毫米为大雨；50.0-99.9毫米为暴雨；100.0-249.9为大暴雨。”的规定可知，在土石方外运工程工期内，确实存在因高考、中考特定时间内建筑施工单位禁止施工及大雨、中雨特殊天气等情势变更情形，符合上诉人与被上诉人关于因不可抗拒因素工期顺延的约定，因此上诉人德州**公司在工程施工期内单方解除合同，构成违约，其主张宁津汇鑫公司给付违约金49万元无事实理由和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，德州市**置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29623元，由上诉人德州市**置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　郑春笋

审 判 员　郝　帅

二〇二一年九月十七日

法官助理　刘　亮

书 记 员　田双双