某某、北京东方园林环境股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终991号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。

委托诉讼代理人：周鹏，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：刘**，该公司总裁。

委托诉讼代理人：陈国旗，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李文君，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司，住所地山东省德州市宁津县宁城街道办事处帽杨村。

法定代表人：宋秀田，该公司经理。

委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。

上诉人***、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人宁津汇鑫建筑安装有限责任公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项利息计算方式，改判利息“以欠付10,065,027.41元工程款为基数，2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定利息计算方式错误，造成上诉人损失严重，有失公允，依法应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2021年1月1日起施行）第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案事实存在特殊性，因东方园林公司于2018年12月30日擅自撤场，存在严重违约，在未完整履行合同的前提下，东方园林公司与相关单位签订宁津县水系景观生态综合治理PPP项目终止协议书，约定将2018年12月30之前完工的工程交付于发包方，并协议原承包合同解除，由项目实施单位另行寻找其他单位施工。后经宁津县住房和城乡建设局（项目实施机构）、宁津东园盛景建设运营有限公司（项目建设管理单位）、东方园林公司（项目施工单位）、华诚博远工程咨询有限公司（造价咨询单位及跟踪审计单位）四方确认并出具《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》，对2018年12月30日之前完成的工程量进行了审计。东方园林公司无故拖欠工程款至今已逾三年之久，涉案工程属于东方园林公司已完成的部分（包含本案涉案工程）交付于2018年12月30日，该日应为对应工程款付款时间，退一步讲，也应该按照竣工结算文件出具之日开始计息，一审判决自起诉之日起计算利息无故加重了上诉人的损失，导致上诉人无故损失近百万元，该计算方式对上诉人有失公允，明显不当。

东方园林公司辩称，一、***不具备主体资格，一审本就不应支持其诉讼请求；二、***是借用资质的实际施工人，根据法律规定应向实际施工人进行补偿，在***违反法定规定承接项目的情况下，本应对其违法所得进行收缴，若法院再判令向其支付利息与法律规定相违悖。

东方园林公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。2.一审、二审全部诉讼费由***承担。事实和理由：一、***不是本案适格原告，应驳回其全部诉讼请求，一审法院确支持其诉讼请求，属于认定事实错误及适用法律错误。首先，本案由被上诉人汇鑫公司进行工程建设，期间工程进度款由东方园林公司支付给汇鑫公司。一审中***提交的证据均不具备真实性，一审法院以其认定***为实际施工人系认定事实错误。同时，一审法院因判定***是实际施工人，即认定东方园林公司与汇鑫公司签署的《土方工程分包合同》及其补充协议、《园建工程分包合同》及其补充协议不是双方的真实意思表示，而构成真实意思表示的双方主体为东方园林公司与***，没有任何事实及法律依据。东方园林公司从未表示过要与没有资质的个人主体***达成任何施工合同关系，同时强烈反对没有资质的个人承包专业工程。其次，退一万步讲，假设***是其所称的借用被上诉人汇鑫公司资质进行施工的实际施工人，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条第一款第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决由上诉人东方园林公司向***支付工程款，也属于适用法律错误。这是因为：(一)法释(2004)14号解释第二条是在承包人请求支付工程款情形下适用的规定，而***是所谓的实际施工人，不是承包人，一审法院不应依据该条款判决上诉人东方园林公司向***支付工程款。(二)实际施工人直接起诉发包人主张工程款的情形，仅在法释〔2004〕14号解释第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条进行了规定，而前述规定是在转包、违法分包中实际施工人直接起诉发包人情形下适用的，***称其是借用资质情况下的实际施工人，不能适用前述规定起诉发包人。最高人民法院民一庭也在其官方微信公众号上发布文章称：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定(即对应法释〔2004〕14号解释第二十六条、法释〔2018〕20号第二十四条)的‘实际施工人’不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”。事实上，除前述司法解释规定外，没有其他任何规定实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人支付工程款。因此，一审判决认定事实错误及适用法律错误。事实上，根据法释〔2004〕14号第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，假设***确系借用汇鑫公司资质承包工程，人民法院应当依法收缴当事人已经取得的非法所得。请求法院对***及汇鑫公司的全部非法所得进行收缴。二、一审法院认定涉案工程总造价及工程款错误，属于认定事实错误。首先，一审法院认定涉案工程总造价的依据为《土方工程分包合同》补充协议、《园建工程分包合同》补充协议(以下合称“施工合同补充协议”)及《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》(以下简称“建设方审定报告”)，其认为应按照施工合同补充协议约定，以建设方审定报告内容认定工程总造价。但实际上，按照建设方审定报告根本无法计算出一审法院认定的土方工程总造价9389524.75元、园建总造价17096433.85元。事实上，前述造价与***在一审庭审过程中主张的数值完全一致。而***从未说明该造价的计算逻辑及构成，法院亦未查明，东方园林在一审庭审过程中已明确前述造价不合理、错误，一审法院置若罔闻，完全不查明计算逻辑、不查明涉案工程的实际工程造价，拍脑袋按照***主张认定了一个错误的涉案工程总造价，简直可笑，置司法权威于不顾!其次，在错误的认定工程总造价的情况下，一审法院还错误的认定了管理费。这是因为：(一)本案不存在实际施工人，涉案施工合同及其补充协议属于东方园林公司与汇鑫公司的真实合意，合同应属有效，一审法院认定合同无效属于严重的事实认定错误。15%管理费是合同双方完全真实的意思表示，应属有效约定。(二)假设***是实际施工人，一审法院在认定工程款时按照合同约定全部支持工程款，但在认定管理费时却认为各方存在明知过错情形应合理分担，逻辑上完全矛盾。东方园林公司从未表示过与没有资质的自然人签署合同，不存在任何过错。即便一审法院无理推定东方园林公司存在过错，也应按照管理费逻辑合理分担工程款或者按照工程款逻辑全部支持管理费，而不应该视情况均按照有利于***角度进行判决。三、一审法院判决东方园林公司向***支付利息，属于认定事实及适用法律错误首先，***主体不适格，东方园林公司无需支付工程款，更无须支付利息。其次，即便假设***主体适格，在按照东方园林公司欠付汇鑫公司工程款向***承担责任的逻辑中，东方园林公司也无需支付利息。因为，东方园林公司一直按照合同约定向汇鑫公司支付工程进度款，且一直催促汇鑫公司办理结算，反而是汇鑫公司拒绝办理结算，也从未提交过结算文件。即便有欠付的工程款，也应由汇鑫公司应承担全部责任。四、一审法院判决由东方园林公司承担5000元保全费，属于认定事实及适用法律错误***主体不适格，其保全东方园林公司财产属于错误保全，东方园林公司不应为***的错误买单，保全费应由其自行支付。同时，东方园林公司保留向***追究错误保全损失的权利。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求查清事实后依法改判。

***辩称，东方园林公司的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告汇鑫公司给付原告工程款12,720,495.5元及逾期付款利息，东方园林公司在欠款范围内承担责任。后变更该项诉讼请求为判令被告东方园林公司支付工程款12,720,495.5元及逾期付款利息。2.诉讼费、保全费由被告东方园林公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月13日，东方园林公司与汇鑫公司签订《土方工程分包合同》，由东方园林公司将宁津中心公园湿地景观工程-土方工程分包给汇鑫公司，双方约定合同价款暂定总价为含税总金额2,627,880.99元，约定开工时间为2018年5月15日，付款方式为“本合同无预付款。进度按照甲方审核产值的60%支付进度款；开工满一年后支付至甲方审定结算额的80%；满两年后支付至甲方审定结算额的90%；满三年且待质保期满后，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后，将剩余尾款无息支付给乙方”，同时合同约定保修期限为“乙方完成工程的质量保修期为24个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日计算”。该合同签订次日，双方签订《宁津中心公园湿地景观工程-土方工程工程分包补充协议》，该协议第一条中约定“工程最终结算条款按此补充协议执行；乙方最终结算额：建设方（政府相关部分及机构）终审后的工程总造价（100%-15%），其中15%为甲方收取乙方的管理费用”，东方园林公司于甲方处盖章，汇鑫公司于乙方处盖章，***于乙方处签字。2018年6月5日，东方园林公司与汇鑫公司签订《园建工程分包合同》，由东方园林公司将宁津中心公园湿地景观工程-园建工程分包给汇鑫公司，双方约定合同价款暂定总价为含税总金额16,629,358.2元，约定开工时间为2018年6月12日，合同约定付款方式与保修期限内容与《土方工程分包合同》约定内容一致。《园建工程分包合同》签订次日，合同双方另行签订《宁津中心公园湿地景观工程-园建工程工程分包补充协议》，协议第一条约定“工程最终结算条款按此补充协议执行；乙方最终结算额：建设方（政府相关部分及机构）终审后的工程总造价（100%-15%），其中15%为甲方收取乙方的管理费用”。2019年1月25日，汇鑫公司出具《承诺书》，其中第一条内容为“自觉遵守甲乙双方合同约定，自觉服从北京东方园林股份有限公司的管理”，汇鑫公司于承诺书上盖章，***在承诺书上签名。另东方园林公司与汇鑫公司签订《抵房工程款协议书》，该协议书中载明“合同金额16,629,358.2元，实际完成产值16,471,417.55元，未付款16,471,417.55元，本此顶抵额度9,882,850元”。2018年7月11日，汇鑫公司作为需求方与销售方宁津县鑫海混凝土有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同中约定工程名称为“宁津县中心公园工程”，合同中载明“需求方的代表：***”，汇鑫公司于甲方处盖章，***在甲方经办人处签字。2018年8月21日，***作为定作人与承揽人德州六顺电气自动化设备有限公司签订《加工承揽合同》，约定标的为彩色音乐喷泉，在合同所附单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表等材料中均载明工程名称为“宁津中心公园喷泉项目”。2018年9月21日，***作为发包人与承包人张兴森签订《铺装合同》，合同中载明“工程名称：宁津县中心公园”“工程范围：中心公园铺装”。2019年10月16日，华诚博远工程咨询有限公司出具《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》，后于2021年10月20日出具《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目土方工程》、《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目园建部分》，根据其结算说明，宁津中心公园审定工程造价为41,805,960.37元，其中土方工程为9,389,524.75元，园建工程为17,096,433.85元。另东方园林公司已支付汇鑫公司人工费4,551,634.29元，房屋折抵工程款9,882,850元，共计14,434,484.29元，该款项已由汇鑫公司与***进行了结算。原告***因本案申请财产保全，交纳申请费5000元。

一审法院认为，本案的争议焦点归纳为以下三点：一、原告***是否为涉案工程实际施工人；二、被告汇鑫公司和东方园林公司是否应向***承担工程欠款支付责任；三、本案具体的工程欠款及利息数额。

对于第一个争议焦点，东方园林公司作为涉案项目承包人，在与汇鑫公司签订的《宁津中心公园湿地景观工程-土方工程工程分包补充协议》中，原告***于乙方处签字，且在汇鑫公司向东方园林公司出具的《承诺书》上，也有且仅有***代表汇鑫公司签字。另外，在工程签证单上，东方园林公司于施工单位处盖章，***于施工单位一栏签名。结合原告***与案外人签订的预拌混凝土购销合同、中心公园喷泉加工承揽合同、铺装合同可见，在合同履行过程中，以汇鑫公司名义承包的工程实际负责施工人为***。且在***和汇鑫公司对借用资质予以认可的情况下，***借用汇鑫公司资质的事实已然明确。东方园林公司作为专业的建设工程施工企业，对***借用汇鑫公司资质进行施工的事实显然知情。故对于东方园林公司主张***非涉案工程实际施工人的抗辩主张，不予支持。

对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，***在没有资质的情况下，借用汇鑫公司资质进行施工，故汇鑫公司与东方园林公司之间签订的《土方工程分包合同》及补充协议、《园建工程分包合同》及补充协议非双方主体的真实意思表示，构成真实意思表示的双方应为***与东方园林公司，即***与东方园林公司构成事实上的建设工程施工合同关系。故根据上述法律规定，汇鑫公司与东方园林公司之间签订的合同及补充协议均属无效。在涉案工程已经竣工验收合格并投入使用的情形下，***主张东方园林公司向其支付涉案工程价款，依法予以支持。

对于第三个争议焦点，根据《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》结论，涉案土方工程最终审定造价为9,389,524.75元，园建工程最终审定造价为17,096,433.85元。而根据双方在补充协议中约定，工程最终结算额为建设方（政府相关部分及机构）终审后的工程总造价（100%-15%），其中15%为管理费用。因本案合同及补充协议均属无效，合同中对于管理费的约定亦属无效，且原、被告对此均是明知且存在过错，考虑涉案工程实际，故对于15%管理费予以合理分配，将其调整为7.5%。据此，本案土方工程造价应为8,685,310.39元，园建工程造价为15,814,201.31元，合计24,499,511.7元，扣除东方园林公司已支付的14,434,484.29元，尚欠工程款10,065,027.41元。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此规定，对于原告主张本案利息的诉讼请求予以支持。关于利息起算时间，因汇鑫公司与东方园林公司之间签订的合同及补充协议均属无效，故双方于合同约定的付款期限亦为无效，本案利息应自原告起诉之日起计算为宜。另原告因申请财产保全交纳保全申请费5000元，原告要求被告承担，于法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、东方园林公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款10,065,027.41元及利息（利息以尚欠10,065,027.41元工程款为基数，自2021年4月7日起至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、北京东方公司于本判决生效后十日内支付原告***因申请财产保全交纳的申请费5000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费98,124元，减半收取计49,062元，由原告***负担10,303元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担38,759元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，涉案工程为宁津县水系景观生态综合治理PPP项目，项目实施机构为宁津县住建局，项目建设管理单位为宁津东园盛景建设运营有限公司，东方园林公司为项目施工单位。***系借用汇鑫公司资质以汇鑫公司名义与东方园林公司签订分包合同，承包了涉案项目的土方工程和园建工程。2018年12月30日，东方园林公司因故提前撤场，宁津东园盛景建设运营有限公司又将涉案项目承包给与山东康乾市政建筑有限公司继续施工。2019年10月16日，华诚博远工程咨询有限公司出具咨字（2019）第8047号《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》，东方园林公司、宁津县住建局和宁津东园盛景建设运营有限公司在报告上盖章确认，后又出具《关于宁津县水系景观生态综合治理PPP项目中心公园结算的说明》载明：“中心公园审定造价值为41,805,960.37元，其中土方工程为9,389,524.75元，园建工程为17,096,433.85元……”。东方园林公司已支付汇鑫公司人工费4,551,634.29元和房屋折抵工程款9,882,850元计14,434,484.29元，该款项已由汇鑫公司与***进行了结算。2019年10月31日，涉案项目由宁津县住建局、山东康乾市政建筑有限公司移交给宁津县综合行政执法局，交接后由宁津县综合行政执法局负责日常管理和运行维护。

二审查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案属于民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为：一、***是否具有本案原告的诉讼主体资格；二、一审认定涉案工程土方总造价和园建总造价金额是否正确；三、***是否应当按双方合同及补充协议的约定支付东方园林公司管理费；四、一审判令东方园林公司支付***利息及利息的起算时间是否正确；五、一审判决东方园林公司承担保全费5000元是否正确。

关于焦点一，***是否具有本案原告的诉讼主体资格。1.东方园林公司作为涉案项目承包人，与汇鑫公司签订《宁津中心公园湿地景观工程-土方工程工程分包补充协议》，***代表汇鑫公司在乙方（汇鑫公司）处签字；2.汇鑫公司向东方园林公司出具的《承诺书》中，***代表汇鑫公司签字。3.在工程签证单上，东方园林公司在施工单位处盖章，***在施工单位一栏签名。4.在***施工过程中，分别与案外人签订《预拌混凝土购销合同》、《中心公园喷泉加工承揽合同》、《铺装合同》。因此，涉案分包协议，系***代表汇鑫公司与东方园林公司签订，***以汇鑫公司名义承包工程，并进行实际施工，因此，***是涉案工程的实际施工人。根据分包协议约定，东方园林公司收取管理费，因此东方园林公司对***的施工有管理义务，***借用汇鑫公司资质在涉案项目中进行实际施工，一审认定***系涉案工程的实际施工人并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方签订的工程分包协议因违法分包而无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，***作为实际施工人具备诉讼主体资格，有权向项目承包人东方园林公司主张工程款。

关于焦点二，一审认定涉案工程土方总造价和园建总造价金额是否正确。涉案土方工程最终审定造价为9,389,524.75元，园建工程最终审定造价为170,964,33.85元，系一审法院根据华诚博远工程咨询有限公司2019年10月16日出具《宁津县水系景观生态综合治理PPP项目结算审核报告》结论认定的，该审核报告合法有效，另根据双方补充协议约定，工程总结算额为建设方终审后的工程总造价（100%-15%）。涉案分包协议及补充协议虽因违法分包而无效，但***实际施工工程已经竣工验收并交付使用，一审参考合同约定认定的涉案工程土方总造价和园建总造价金额符合法律规定。

关于焦点三，***是否应当按双方合同及补充协议的约定支付东方园林公司管理费。双方在补充协议中对管理费进行了约定，即：工程最终结算额为建设方终审后的工程总造价（100%-15%），其中15%为管理费用。因本案合同及补充协议均属无效，合同中对于管理费的约定亦属无效。涉案合同无效，双方均有过错，一审法院根据双方过错程度，综合考虑涉案工程的实际情况，将15%的管理费调整为7.5%并无不当，符合法律规定。因此，***应向东方园林公司支付7.5%的管理费。

关于焦点四，一审判令东方园林公司支付***利息及利息的起算时间是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方在分包协议及补充协议中对欠付工程款的利息均未作出约定，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定。关于利息起算时间，根据上述司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。2019年10月31日，涉案项目由宁津县住建局、山东康乾市政建筑有限公司移交给宁津县综合执法局。根据上述规定，应付款时间为交付之日2019年10月31日，利息应当自应付款的次日开始计算。***主张利息应当自2018年12月30日东方园林公司撤场时计算，没有法律依据。一审判决从起诉之日起计算利息，属于适用法律错误，依法予以纠正。

关于焦点五，一审判决东方园林公司承担保全费5000元是否正确。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产保全费用应由申请人向法院预交，之后根据判决结果由败诉方承担。本案中，一审支持了***关于东方园林公司支付其工程款的主张，因此一审判令保全费由东方园林公司承担并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初905号民事判决第二项,即：北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付***因申请财产保全交纳的申请费5000元；

二、撤销山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初905号民事判决第三项；

三、变更山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初905号民事判决第一项，即：北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款10,065,027.41元及利息（利息以10,065,027.41元为基数，自2019年11月1日起至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费98,124元，减半收取计49,062元，由***负担10,303元，由北京东方园林环境股份有限公司负担38,759元。二审案件受理费96,018元，由***负担4599元，由北京东方园林环境股份有限公司负担91,419元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝全树

审 判 员　王玉敏

审 判 员　王善文

二〇二二年六月二十一日

法官助理　李　悦

书 记 员　王　洁