某某、新疆博海天成建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终284号 上诉人（原审被告）：**，男，1979年11月17日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：***，昌吉市新华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：新疆博海天成建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆华东实业（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***·***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人**因与被上诉人新疆博海天成建筑工程有限公司（以下简称“博海公司”）、被上诉人新疆华东实业（集团）有限公司（以下简称“华东公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2022）新2301民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人博海公司的委托诉讼代理人***，被上诉人华东公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人博海公司的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人华东公司将昌吉市市民中心（政务大厅）装修项目发包给案外人***，***又将该工程转包给**与***，故案涉工程实际承包人为**与***，并非上诉人，一审中上诉人抗辩与**、***为雇佣关系，系**、***雇佣上诉人看管案涉项目，但上诉人提供的证据未得到一审法院的支持，现上诉人收集了新证据，可证实上诉人并非案涉工程实际承包人，上诉人只是代**、***与被上诉人博海公司签订了合同，上诉人的行为构成表见代理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 博海公司辩称，与上诉人**之间就案涉工程签订了建设工程分包合同及工程量确认单，与案外人无关，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 华东公司辩称，华东公司无需承担一、二审案件受理费。根据上诉人的诉状及一审法院认定事实，一审中上诉人抗辩与**、***为雇佣关系，系**、***雇佣上诉人看管案涉项目，但一审中由于上诉人提供的相应证据未得到一审法院支持，一审后上诉人收集了新的证据证实上诉人并非实际承包人，而是案外人**、***雇佣上诉人，上诉人只是代为与被上诉人博海公司签订合同，上诉人的行为构成表见代理。根据上诉人的以上陈述，可确定上诉人认为应支付工程款的主体系其雇主**、***，而非华东公司。华东公司并非支付工程款的义务主体，也无须承担一、二审诉讼费，上诉人应向他方另行主张，华东公司认可上诉人的上诉请求及理由。 博海公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付欠付的工程款220，000元；2．被告向原告支付以欠付工程款220，000元为基数，自2020年11月11日直至付清之日止的利息。 一审法院认定事实：2019年被告华东公司承包了昌吉市市民中心（政务大厅）装修项目。案外人***从被告华东公司承包了涉案工程，其将该工程转包给了案外人***，后来是案外人***和**在干涉案工程。2019年8月30日，原告（乙方）与被告**（甲方）签订《消防工程施工分包合同》，被告**将该项目中的防排烟及消防送风施工工程发包给原告，合同约定承包方式为包工包料，固定总价，工程价款550，000元，工程开工日期为2019年8月31日，竣工日期为2019年9月20日。工程价款：一、工程预付款；本合同签订后，材料及人员进场甲方预付工程价款的20％小写110，000元；二、工程至总工程量的80％，甲方在支付乙方工程总价款40％小写220，000元；三、待工程完工，剩余工程款按易货交易支付，剩余工程款203，500元；四、本工程质保金为工程总价款的3％为16，500元，待一年质保期满后5日内一次性支付给乙方。2019年9月20日工程施工完毕交付使用后，2019年9月30日，被告华东公司向原告支付工程款330，000元。2019年11月10日，被告**对工程量进行了确认，原告实际完成的工程量为564，940元。因双方签订的《消防工程施工分包合同》为固定总价合同，被告华东公司已付工程款为330，000元，剩余工程款为220，000元，原告要求被告华东公司及被告**共同支付，理由是原告认为合同是与被告**签订的，被告**是代表了被告华东公司，构成表见代理。被告华东公司不认可，认为其与原告没有合同关系，其付款行为只是根据项目经理***的指示付款，被告**并不是华东公司的工作人员，也没有代表被告华东公司从事过任何合同相关事宜，不构成表见代理。被告**认为其与原告签订合同及确认工程量，是因为其给案外人**干活，是代替**签订的合同及确认工程量，但是未提供证据证明其是代表**签订合同和确认工程量。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2019年，被告华东公司将昌吉市市民中心（政务大厅）装修项目发包给案外人***，之后***将该工程转包给没有施工资质的个人**与***实际施工，后被告**又就涉案工程与原告签订了分包合同，被告**与原告之间的分包合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为涉案工程项目的实际施工人，即使与被告**签订的合同无效，原告仍可依合同约定得到相应的工程价款。经被告**与原告进行结算，确认涉案项目已实际施工，合同固定总价为550，000元，被告华东公司支付了工程款330，000元，欠付原告工程款220，000元，原告要求被告**支付剩余工程款220，000元，法院予以支持。被告**辩称其是给**干活，是代替**与原告签订合同并核算工程量，但未提供证据证明，对被告**的辩解，法院不予支持。2019年9月20日工程完工并交付使用，2019年11月10日，被告**对工程总价款进行了确认。按合同约定除质保金16，500元应于一年后支付，剩余工程款均应于2019年9月20日支付，被告**未按约定支付工程款，系违约，原告要求被告**以220，000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85％支付自2020年11月11日至工程款实际付清之日止的利息合理合法，法院予以支持。原告认为被告华东公司向原告支付了330，000元工程款，被告**的行为代表了被告华东公司。被告华东公司不认可。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。原告未提交证据证明被告**与被告华东公司之间存在代理行为及其有理由相信被告**的行为有代理权，原告仅凭被告华东公司付款行为认为被告**的行为构成表见代理证据不足，故原告要求被告华东公司共同承担付款责任，法院不予支持。遂判决：一、被告**于判决生效后十日内向原告新疆博海天成建筑工程有限公司支付工程款220，000元；二、被告**于判决生效后十日内以220，000元为基数支付原告新疆博海天成建筑工程有限公司自2020年11月11日至工程款实际付清之日止的利息（按年利率3.85％计算）；三、驳回原告新疆博海天成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人**提交证据如下： 证据一、（2022）新2301民初2933民事判决书1份，拟证明**与案外人**之间在2019年7月29日至2021年7月5日期间系雇佣关系，**与博海公司之间签订合同系履行职务行为，**与**之间构成表见代理。 经质证，博海公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为博海公司起诉上诉人系依据双方之间签订的合同及结算单。华东公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为博海公司起诉上诉人依据的是双方签订的合同及结算单。 因博海公司与华东公司对该证据的真实性均认可，本院对该证据的真实性予以确认。 证据二、微信聊天记录3份、欠**个人工资证明1份，拟证明**与**之间系雇佣关系。 经质证，博海公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为博海公司起诉上诉人系依据双方之间签订的合同及结算单。华东公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与其无关。 因博海公司和华东公司对该组证据的真实性均认可，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据三、消防工程移交清单1份、调解书1份，拟证明案涉工程上诉人施工部分工程后就不干了，将剩余工程移交给**雇佣的***，后期工程由***施工。故上诉人与**之间系雇佣关系，其与博海公司签订合同系履行职务行为，**与**之间构成表见代理。 经质证，博海公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为博海公司起诉**依据的是双方之间签订的合同及结算。华东公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与其无关。 因博海公司和华东公司对该组证据的真实性均认可，本院对该组证据的真实性予以确认。 被上诉人博海公司、华东公司均未向本院提交证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：**应否承担案涉工程的付款责任。 **上诉认为案涉工程的承包人为**和***，其受**和***雇佣，系代表**和***签订合同，其行为构成表见代理。经审查，案涉工程系由**与博海公司洽谈、磋商，案涉《防排烟施工协议》亦是由**与博海公司签订，工程完工后**对博海公司施工的工程量及价款进行确认，并出具了工程量清单。**主张其系代表案外人**、***与博海公司签订案涉合同，但其未提交有效证据证实，博海公司亦不认可**系代表**、***签订合同。**又认为其行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理系相对人认为对方具有代理权而与其签订合同，但本案中被上诉人博海公司与上诉人**签订合同时，**并不具有表见代理的外观，**认为其自身行为构成表见代理，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，600元（**预交），由**负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　洁 审 判 员　热** 二〇二三年三月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　蔡　诚