阳泉新宇岩土工程有限责任公司、中国煤炭地质总局一二九勘探队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋07民终322号

上诉人（原审原告）：阳泉新宇岩土工程有限责任公司，住所地：阳泉市矿区西河路18号。

法定代表人：石晓红，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵瑞芬，山西博乾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国煤炭地质总局一二九勘探队，住所地：河北省邯郸市丛台区滏河北大街396号华浩天际A-20。

法定代表人：王军，系该勘探队队长。

委托诉讼代理人：韩硕，河北紫微星律师事务所律师。

上诉人阳泉新宇岩土工程有限责任公司（以下简称“新宇岩土公司”）因与被上诉人中国煤炭地质总局一二九勘探队（以下简称“一二九勘探队”）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人新宇岩土公司上诉请求：撤销（2019）晋0725民初554号民事判决书,改判支持上诉人在一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院以涉案合同无效且被上诉人未给上诉人造成损失为由，判决驳回上诉人在一审的诉讼请求。该判决结果不仅认定事实不清，而且适用法律错误。理由如下:一、上诉人与被上诉人之间的合同依法成立并且生效。从本案合同的签订来看，被上诉人具有涉案工程的施工资质，马某系被上诉人工作人员，负责涉案工程合同的洽谈与具体技术指导，这是再正常不过的合同签订过程。一审法院认定上诉人将工程承包给没有资质的马某，其判决结果依据的是被上诉人在一审中的证人马某的证言。但作为与被上诉人有重大利害关系的证人，被上诉人在无其他证据佐证证言真实性的情况下，就将马某的几乎所有证言作为认定本案事实的证据，有失偏颇。从合同的履行过程来看，马某仅是被上诉人施工过程的具体负责人，上诉人进度款的支付对象、催款的相对方也均是被上诉人。一审法院认定上诉人通过被上诉人向马某支付工程款的表述根本没有证据支持，其认定有失公允。因此，本案合同双方为上诉人与被上诉人，合同有效的事实无疑。二、被上诉人违约是事实，其应当承担违约责任，退还上诉人在一审主张的各款项并赔偿损失。首先，根据上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人负责钻孔、现场技术管理等，并承担由此产生的一切费用。在被上诉人在施工过程中因其失误，将钻具调入钻孔、违约延误工期，致使钻孔报废，根本无法使用。另根据双方合同第五条的约定，只有工程质量达到验收标准的，才能按照合同价执行。然而，被上诉人所完成的工程已经报废，无任何经济效用及使用价值，无论从合同约定还是法律规定上来看,被上诉人收取的上诉人支付的工程款等费用均没有事实和法律依据，属于不当得利，应当返还。其次，被上诉人已构成根本违约是事实，给上诉人造成损失也是事实。一审法院认定上诉人在被上诉人施工的原孔址继续施工、利用了被上诉人已完成的工程、未给上诉人造成损失的认定缺乏证据，属于对事实的重大错误认识。因被上诉人原因导致孔位彻底报废，被上诉人擅自撤场，案涉Ｋ-43＃孔移位重新施工，并未在原址利用被上诉人已完成的工程继续施工至成孔。一审法院的认定没有任何证据，其以此为由认定被上诉人未给上诉人造成损失纯属无中生有。综上，一审法院依据唯一的无法与其他证据相互印证或者无其他证据予以佐证的马某的证人证言作出判决，其认定事实不客观、不充分，适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，望贵院依法作出裁判。

被上诉人一二九勘探队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

新宇岩土公司向一审法院起诉请求：请求人民法院判令一二九勘探队返还新宇岩土公司工程款及其他费用257000元及利息。

一审法院认定事实：马某系中国煤炭地质总局第二水文地质队的技术职工，其于2008年下岗。2009年，马某经与新宇岩土公司协商一致，新宇岩土公司决定将其开元ｋ-43水文孔工程承揽给马某进行施工，由于马某个人不具备相关工程资质，其便借用一二九勘探队的名义与新宇岩土公司签订了一份《承揽合同》，合同约定:开元ｋ-43水文孔进尺约定950米，工程款共计807500元，工期从2009年6月1日至2009年9月30日;工程质量达到验收标准的，工程总价按合同价执行，达不到验收标准的无偿返工;钻机进场后，预付50000元工程款，工程每月按进度付款至50%，竣工验收合格后，一次性至90%，余10%保证金一年后付清。签订合同后，马某即组织工人进场进行施工。施工过程中，新宇岩土公司于2009年7月15日和9月25日通过一二九勘探队的账户分别支付了马某工程款5万元和8万元。工程进行至786米时，发生塌孔事故，马某遂组织工人进行处理，处理事故需使用倒扣杆,2009年11月，马某从新宇岩土公司租用了倒扣杆,2009年11月6日，马某为新宇岩土公司出具了“借倒扣杆押金20000元”的借款单，该款马某同意从工程款中扣除，2009年12月10日，马某从新宇岩土公司借款5000元作为生活费,并向新宇岩土公司出具了借款单。2010年1月处理完事故后，马某将倒扣杆返还给新宇岩土公司。2010年春节后，马某要求新宇岩土公司支付工程款继续进行施工，新宇岩土公司未予支付并提出其可以将工程款转付到加油站，由马某从加油站拉取工程用油，之后,马某三次从加油站拉取工程用柴油。后马某由于无钱垫资继续施工，于2010年3月撤离工程场地，马某撤场后，新宇岩土公司委托第三方进场在马某承建的工程原址上继续施工;该工程现已成孔。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同为无效合同。本案中，马某无水文孔的相关施工资质，其作为实际施工人借用一二九勘探队的名义与新宇岩土公司签订的合同应为无效合同。造成开元ｋ-43水文孔在进行至786米时终止施工，新宇岩土公司与马某均存在一定的过错。在马某撤离施工现场后，第三方利用马某承建的工程继续为新宇岩土公司施工至成孔，因此，马某的施工行为未给新宇岩土公司造成损失，新宇岩土公司应予支付马某已建工程的价款，新宇岩土公司支付马某的相关款项，应予从工程款中扣除。现新宇岩土公司在未与马某结算工程款、一二九勘探队未使用新宇岩土公司支付的款项的情况下，要求一二九勘探队返还相关款项，不符合本案的事实和法律规定，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，一审判决:驳回阳泉新宇岩土工程有限责任公司的诉讼请求。

在二审审理过程中，被上诉人一二九勘探队认可马某与该公司具有劳动关系，马某系被上诉人派驻到本案涉诉工程处的项目经理。本案涉诉《承揽合同》系由上诉人新宇岩土公司与被上诉人一二九勘探队签订。其余事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人新宇岩土公司与被上诉人一二九勘探队签订的《承揽合同》，是双方真实意思表示，同时被上诉人一二九勘探队也具有相应施工资质，故双方签订的《承揽合同》合法有效。本案中，上诉人新宇岩土公司以被上诉人一二九勘探队最终未能成孔为由，要求被上诉人一二九勘探队返还已支付的工程款。被上诉人以上诉人新宇岩土公司未能按时支付工程进度款，致使其无法继续施工为由进行抗辩。在二审庭审过程中，双方当事人对本案涉诉的开元k-43水文孔在进行至786米时终止施工，被上诉人一二九勘探队于2010年3月左右撤离工程场地的事实均无异议。根据双方签订的《承揽合同》，本案涉案的工程名称为开元k-43水文孔，计量单位为米，数量为950，单价为850元/米，工程造价为807500元。工程结算和付款方式为，工程质量达到验收标准的，按合同价执行。达不到验收标准的，被上诉人无偿返工。钻机进场后，预付5万元工程款，工程每月按进度付款至50%，竣工验收合格后，一次性付款至90%，余10%质保金一年后付清。本案中，双方当事人未对工程验收标准和工程进度标准作出明确约定，同时结合本案涉诉工程中，双方以打孔深度作为工程计价标准，按照上诉人所主张的已支付工程款，在被上诉人施工已进行至786米时，上诉人所支付的工程款并未达到双方《承揽合同》中所约定的50%的工程进度款付款标准。综上，上诉人新宇岩土公司对开元k-43水文孔最终未能成孔存在过错，其要求被上诉人一二九勘探队返还已支付工程款的主张不能成立。综上，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7329元，由上诉人阳泉新宇岩土工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　韩　敏

审判员　　张　媛

二〇二〇年三月三十日

书记员　　赵珂稹