浙江立程电子科技有限公司与义乌市北苑街道下里角塘村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）金义民初字第1161号

原告:浙江立程电子科技有限公司，住所地：义乌市北苑街道春晗三区138幢1单元401室。

法定代表人：颜建华，总经理。

委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈萍，浙江和煦律师事务所律师。

被告：义乌市北苑街道下里角塘村民委员会，住所地：义乌市北苑街道下里角塘村。

诉讼代表人：ＸＸ荣，主任。

委托诉讼代理人：周英萍、浙江红太阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江红太阳律师事务所实习律师。

原告浙江立程电子科技有限公司（以下简称立程公司）为与被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会（以下简称下里角塘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年5月5日向本院提起诉讼，同日本院受理。本案依法适用简易程序由代理审判员吴晨播独任审判，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。原告立程公司的委托诉讼代理人邵国会；被告下里角塘村委会的委托诉讼代理人周英萍、***到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2015年11月6日、2016年5月6日、2016年12月19日公开开庭进行了审理。原告立程公司的委托诉讼代理人邵国会（2016年5月6日、12月19日未到庭）、陈萍，被告下里角塘村委会的委托诉讼代理人周英萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告立程公司起诉称：2014年10月，原、被告双方经公开招标签订了义乌市北苑街道下里角塘村网络高清监控工程施工合同（工程编号：BY20140911001）,后原告依约交付了履约保证金75720元。原告按工程开工令的要求于2014年11月5日进场施工。施工合同签订后，被告不按合同约定迟迟不支付工程预付款，原告经催讨无果后只能停工。后被告只在2015年3月17日支付款项75720元。鉴于被告的行为已严重违约，符合合同约定的解除条件。请求判令：1、双方立即解除北苑街道下里角塘村网络高清监控工程施工合同（工程编号：BY20140911001）；2、被告立即返还原告交付的履约保证金75720元；3、被告立即支付原告已完成的工程款58991元（材料款20841+人工费38150元），并赔偿因被告违约产生的损失173090元，共计232081元，扣除被告已支付的75720元，应支付153631元。诉请当中产生的损失指的是原告为了履行本案的合同与他方签订一系列加工定做合同支付了定金和预付款，因本案被告违约导致原告与他人签订的这些合同无法履行。

被告下里角塘村委会答辩称：1、原、被告双方通过招投标签订施工合同是事实，原告方也确实交了75720元的履约保证金。2、被告方迟延支付预付款事出有因，是由于原告方的违约行为所导致。原告进场施工后，被告发现原告方的材料不符合合同约定，质量较差，被告提出要求原告更换材料，本案系民生工程，如果材料不过关，将会导致整个村民的人身及财产发生危险，有可能导致民愤和财政拨款损失。在原告方没有更换材料之前，被告方有理由迟延付款。3、原、被告双方就材料问题发生争议经监理单位协调，双方达成一致意见由原告方更换不合格的吊顶扣板及其他材料，由原告方抽样送检，等检测结果合格后工程继续施工。4、对于被告方迟延支付工程款，至今为止原告方从来没有向被告方催告过，反而是原告方擅自停工至今延误了工期，而且原告方也没有向被告方提出过解除合同，也没有向被告方通知要求解除合同。5、原告方要求解除合同，根据合同约定的解除条件来行使解除权，根据双方约定只有在工程无法履行的情况下才能解除。而本案合同并不是不能履行，在双方协调后被告方支付预付款，而在原告方收到预付款后原告方至今没有施工，因此原告方有违约行为，无权解除合同，被告方将另行提起诉讼。6、原告方完成的工程量没有75720元，因此，被告方认为本案原告违约也无权要求返还履约保证金。综上，请法庭驳回原告的诉请。

原告立程公司为了证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：

证据1，施工合同1份，证明原、被告在2014年10月签订了施工合同，证明双方对该合同约定的权利义务。签订的施工合同的第二部分是通用条款，签订时是空白的。违约情形都是参照通用条款来执行的。被告方招投标需要提供的是第一部分和第二部分。

证据2，下里角塘村出具的收款收据1份，证明合同签订后原告于2014年10月23日按要求向被告支付了履约保证金75720元。

证据3，工程开工令及开工报告各1份，证明2014年10月29日向被告单位通知原告2014年11月5日开工，同时证明开工日期是2014年11月5日。

证据4，工资发放表4份、记账凭证2份（均为复印件加盖原告公司财务管理章），证明原告在开工以后支付了人员工资38150元。收款收据10份，证明施工以后原告施工时购买的材料费20841元。

证据5，兴业银行网上银行客户回单1份，证明被告在2015年3月17日向原告支付款项75720元。

证据6，合同、收据各2份，证明2014年12月1日原告为被告工程与供货商签订一份购销合同225000元，该合同约定签订合同三个工作日内支付货款10万元，原告支付了10万元的定金。第二份合同证明2014年10月29日原告为被告工程施工与杭州荣恩电子设备有限公司签订了户外挂箱等购销合同，合同总价款73090元，款项原告已经全部付清，定做的材料在荣恩电子设备有限公司的仓库内。

证据7、照片打印件7份，证明原告为被告工程定做了挂箱，就是与杭州荣恩公司的合同所涉货物。

证据8，杭州电子市场秀丹电子商行发票2份，杭州龙恩电子设备有限公司发票1份，证明因被告违约给原告造成的损失。

证据9,浙江宏誉工程咨询有限公司于2016年11月29日作出的浙宏工鉴（2016）008号鉴定报告书一份，证明原告方已经完成的工程量及已经完成的工程价款是58903元。

被告下里角塘村委会的质证意见：

证据1，真实性没有意见，双方约定的权利义务也是非常明确，根据该合同可以证明原告方违约，合同定的工期是45天，而原告方至今未完成。原告方解除合同的依据是该合同的约定，根据约定原告要求解除合同约定的条件并未成就。通用合同条款，被告方是没有的。施工合同示范文本是合同签订的一个指导性文本，文本没有被告方签字不能作为本案定案的依据。在双方没有再另有约定以外才能按照通用条款执行，根据该条款约定要求解除合同也是有前提条件的，即被告方作为发包人没有纠正违约行为，原告方才有可能解除合同，而本案被告方并没有违约责任，被告方迟延支付预付款是由原告方引起的，而原告方对于这个也是没有异议的。

证据2，没有意见。

证据3，真实性没有异议，但对证明目的有意见。事实上这个开工令是由原告发给被告的。根据这个开工令原告方应在2014年12月19日完工，至今为止原告方没有完工，也没有向被告方催告过。

证据4，对工资发放表和记账凭证的三性均有异议，不能作为本案定案的依据。1、该组证据系复印件，虽加盖了原告的公章，但是由原告自行制作的，领款人是否存在，原告没有提供相关的信息，因此真实性无法核实。2、主体不一致。3、原告方发放的工资如果是真实的，也无法证明是支付涉案工程人员的工资。对收款收据的三性均有异议。该组收款收据体现不出已经交货，所有收款收据当中并没有载明交款单位，无法证明原告已经购买了这些材料。这些收款收据及销货单当中所载明的货物材料是否用于本案工程也无法证明。并且收款收据不是正式的发票，也不能证明原告所主张的证明内容。

证据5，真实性没有异议，能证明被告支付了预付款。

证据6，对该组证据的三性均有异议，两份合同的购货方均是义乌市立程建设有限公司，与本案无任何关联。系原告与第三人所形成的材料，与本案无关。对于义乌市立程电子科技有限公司所签订的购销合同，这些合同的真实性也是无法核实的，原告方没有提供合同另一方相关的工商登记，无法证明供货方是否真实存在。原告方用以证明其支付货款的依据是收款收据，收款收据的真实性也无法核实，不能作为定案依据。

证据7，从照片上看比较模糊看不清什么东西，不能达到原告的证明目的。原告方作为电子科技公司除本案工程外还有其他工程在做，原告方所购置的这些物品并不能证明是为本案工程所定做的。

证据8，对发票的真实性没有意见。但对发票与本案及与原告所主张的购销合同相对应性有意见。原告方与杭州荣恩电子设备有限公司所签订的合同时间是2014年11月10日，在第一次庭审中原告提供的收据支付时间是2014年11月23日，而发票的开具时间是2015年8月8日，时间间隔半年多，不符合有关发票的财务制度，两者也缺乏关联性。同样秀丹电子商行发票开具的时间与原告所主张的购销合同及付款时间都不一致。该三张发票无法证明所购买的货物是用于本案，发票上也是无法反映，因此该三张发票与本案缺乏关联性。

证据9，真实性没有意见，对完成的工程量予以认可。被告方预付的工程款已经超出了原告方已经完成的工程量工程价款。

被告下里角塘村委会为了证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：

证据1，情况说明原件一份，证明原告方有违约行为，原告方提供的材料质量较差，导致被告方迟延支付预付款。根据双方在监理公司的协调下达成的意见，原告方有义务联系设计确定管材的质量标准并将相关管材送检，至今原告方未联系送检。该情况说明下面有第三方监理公司的盖章，监理公司与原被告方并无利害关系也说明情况说明是真实的。

证据2，被告向北苑街道办事处提交的报告复印件一份，证明原告方提供的工程材料质量较差，不符合标准，被告向街道反映了原告所提供的材料不符合标准，反映之后被告决定迟延付款，因为本案涉案工程全部是拨款的，都要经过街道里面批的。

原告立程公司的质证意见：

证据1，情况说明不是证据，是当事人的陈述，其所陈述的事实与客观事实不相符。

证据2，系复印件，没有任何作用，只是一个陈述，恰恰证明被告方没有按合同要求履行义务。

结合原、被告双方的质证意见，本院对上述证据认定如下：

一、原告提供的证据。

证据1，真实性予以确认。被告虽称其没有合同的第二部分通用条款，但合同第二部分通用合同条款明确载明“通用条款详见GF-2013-0201《建设工程施工合同》示范文本”，合同第三部分也多处载明“按通用条款执行”，故第二部分通用条款也应为双方订立的合同的组成部分，但双方在专用条款有约定的，应按照专用条款履行。

证据2，被告没有异议，确认其证明效力。

证据3，被告对真实性无异议，本院确认其真实性。

证据4，其中工资发放表和记账凭证，系原告单方制作，原告未提供其他证据予以佐证，本院对其真实性不予确认。对收款收据形式上的真实性予以确认。

证据5，被告无异议，本院对其证明力予以确认。

证据6，对其真实性予以确认。

证据7，照片形式上的真实性予以确认。

证据8，对其真实性予以确认。

关于证据6、7、8，证据所涉及的均系监控设备材料，原告订购日期也均在涉案工程合同签订之后，被告虽提出异议称不能确定这些设备材料系用于涉案工程，但未提供相应的反驳证据，根据高度盖然性的原则，可以证明原告系因涉案工程向案外人购买相关设备材料而支付相应的款项。

证据9，该份鉴定报告系经原告申请，由本院委托鉴定机构出具，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，本院予以采纳。

二、被告提供的证据。

证据1，该情况说明由被告出具，虽经涉案工程的监理单位工作人员签字确认属实并加盖了监理单位的印章，但监理单位系由被告委托，故在原告方未对该情况说明予以确认的情况下，该情况说明从证据形式上看应属于被告的陈述。

证据2，该报告系复印件，从证据形式上看应属于被告的陈述。

证据1、2作为被告的陈述原告未认可，在被告未提供相应的证据予以证明的情况下，对其证明目的不予确认。

在审理过程中，被告申请对涉案工程施工现场吊顶扣板、室外管材质量是否符合合同约定进行质量鉴定。本院予以准许并委托鉴定机构进行鉴定，但被告未按时交纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定。故应视为被告撤回鉴定申请。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

原告于2016年3月3日将名称由义乌立程建设工程有限公司变更为浙江立程电子科技有限公司。

2014年10月24日，原告与被告下里角塘村委会签订《北苑街道下里角塘村网络高清监控工程施工合同》（工程编号：BY20140911001）一份，合同约定，工程内容：室外智能高速球13套、红外枪式摄像机60套、16路数字硬盘录像机5台、22寸液晶监视器3台、42寸液晶监视器4台等设备及与之匹配的管线等，详见施工图及预算书；计划开工日期以开工令为准，计划竣工日期以整体工程竣工验收合格之日为准，工期总日历天数45天；合同价格为固定价757200元，其中安全文明施工费11046元、民工工伤保险费115元；工程进度款支付金额和时间：工程正常开工后预付合同价的10%工程预付款，完成总工程量的50%及资料完成后支付至合同款的30%，完成总工程量的80%及资料完成后支付至合同款的50%，工程竣工验收合格及资料完成后付至合同价的80%，工程结算审计后付至结算价的90%，其余10%留作保修金；双方签订合同前，承包人应向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%；发包人违约的情形（包括因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款等）暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；因承包人原因造成本合同无法履行时，发包人有权解除或终止合同，没收承包人全部履约保证金，由此造成的各项损失均由承包人承担。上述合同签订前，2014年10月23日，原告向被告方支付了75720元的履约保证金。

2014年11月10日，原告因涉案工程需要向案外人杭州荣恩电子设备有限公司订购相关设备材料并签订《购销合同》一份，价款共计73090元，原告按约定数额支付了货款。

2014年11月12日，原告因涉案工程需要向案外人杭州电子市场秀丹商行订购相关设备并签订《购销合同》一份，约定价款为人民币225000元，原告支付定金10万元。

涉案工程于2014年11月5日开始施工。被告于2015年3月17日向原告付款75720元。

涉案工程因故于2014年年底停止施工至今。

在本案审理过程中，原告申请对涉案工程原告已完成的工作量及工程价款进行鉴定。本院予以准许并委托浙江宏誉工程咨询有限公司进行鉴定。浙江宏誉工程咨询有限公司于2016年11月29日作出浙宏工鉴（2016）008号鉴定报告书，鉴定结论为：（一）原告已经完成的工程量为：1、球机基础及预埋件13套；2、室外分线汇聚箱基础及预埋件5套；3、监控手孔井（含复合盖板250*350）23座位；4、50PE管796米；5、人工开挖水泥路面及恢复170米；6、绿化带管沟开挖、管道敷设及回填修复450米；7、塑料扣板吊顶54平方米。（二）原告已经完成的工程价款以上完成的工程价款为58903元，该价款未考虑材料及工程质量不合格的因素。材料及工程质量是否合格需质量鉴定部门进行鉴定，如不合格需确定不合格工程修复及价款计算方案，根据质量鉴定结果及方案调整工程价款。原告交纳鉴定费3000元。

本院认为：原、被告双方签订的《北苑街道下里角塘村网络高清监控工程施工合同》系当事人的真实意思表达，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应按照合同的约定，全面履行自己的义务。

按照双方合同的相关约定，因发包人即被告的原因，原告暂停施工满60天后被告仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，原告有权解除合同。就工程款的支付进度，被告按照合同约定应于涉案工程开工后支付合同价的10%即75720元的工程预付款，但被告未按照约定的期限支付，被告于2015年3月17日向原告支付款项75720元，从数额和支付的时间节点上看，该款项应为双方约定的第一笔进度款即工程开工后合同价的10%的工程预付款，在被告已支付了该款后，原告并未提供证据证明因被告的延迟支付，原告继续履行合同会导致其合同目的不能实现，故原告以此为由要求解除合同理由并不充分。审理过程中，原告还提出因被告方不当阻挠原告施工致使涉案工程停工至今，也应解除双方的合同。根据被告的陈述，原告在施工过程中使用的吊顶扣板、管材质量有问题，要求原告返工整改，原告未整改，故工程一直停工至今。被告并未提供相应的证据证明原告施工中使用的吊顶扣板、管材有质量问题，其在审理过程中提出申请对上述两项材料质量是否符合约定进行鉴定但又撤回了鉴定，故应认为系被告无故要求原告停止施工至今，此被告的违约行为导致原告合同的目的无法实现，满足双方约定的合同解除条件，原告主张解除涉案合同理由正当，本院予以支持。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；继续履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告已完成的工程量相应的工程价款，经鉴定机构鉴定确认为58903元，双方均无异议，在被告未举证证明已完成的工程存在质量问题的情况下，被告应按照上述数额支付工程款。根据上述分析，系被告的违约导致涉案合同解除，故原告要求被告返还履约保证金并赔偿损失理由正当。关于原告主张的损失。原告因涉案工程需要向案外人杭州荣恩电子设备有限公司购买设备材料，原告已经履行了支付全部货款73090元的义务，而被告表示若涉案合同解除不愿意接收相关的设备材料，但该些设备材料本身仍具有一定的使用价值，原告要求将73090元全部计入损失，不甚合理，本院酌情按货款的40%确定应由被告赔偿的损失的数额，计29236元。原告因涉案工程需要向案外人杭州电子市场秀丹商行购买设备材料所付的定金10万元，原告称定金10万元已经被杭州电子市场秀丹商行没收，而购销合同约定的货款为225000元，根据法律规定，定金不得超过主合同标的的20%,也就是说原告不能要求杭州电子市场秀丹商行返还的部分为225000元×20%=45000元，故被告应承担的该部分损失本院确定为45000元。以上两项合计，被告应赔偿原告的损失为74236元。

鉴于被告已经向原告支付了工程进度款75720元，而被告应支付的工程款为58903元，对于被告多支付的16817元工程款，按照款项性质，本院认为在被告需返还的履约保证金中抵销为宜，故被告实际应返还的履约保证金为58903元。

综上，原告合法有理的诉讼请求，本院予以支持。被告关于涉案合同不满足解除条件的抗辩，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决如下：

一、解除原告浙江立程电子科技有限公司与被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会签订的《北苑街道下里角塘村网络高清监控工程施工合同》（工程编号：BY20140911001）。

二、被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会返还原告浙江立程电子科技有限公司履约保证金58903元。

三、被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会赔偿原告浙江立程电子科技有限公司损失74236元。

以上二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、驳回原告浙江立程电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4782元，由原告浙江立程电子科技有限公司负担1820元，由被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会负担2962元。鉴定费3000元，由被告义乌市北苑街道下里角塘村民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　吴晨播

人民陪审员　　杨丽青

人民陪审员　　傅国民

二〇一七年一月十七日

书　记　员　　李　双