九寨沟县应辉建筑工程有限公司与中东建设集团有限公司合同纠纷一审民事判决书

四川省九寨沟县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川3225民初10号

原告：九寨沟县应辉建筑工程有限公司，住所地九寨沟县永乐镇苟家地。

法定代表人：张杰平，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陶庆锋，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人:冯娇，泰和泰律师事务所律师。

被告：中东建设集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园。

法定代表人：汪慰文，职务：经理。

委托诉讼代理人：钟莹，女，1996年1月16日出生，汉族，系中东建设集团有限公司法务，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：马小楠，女，1988年2月18日出生，汉族，系中东建设集团有限公司法务，住山东省滕州市。

原告九寨沟县应辉建筑工程有限公司（以下简称：应辉公司）与被告中东建设集团有限公司（中东公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序进行审理，被告中东公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2019年3月31日裁定驳回被告中东公司对本案管辖权提出的异议，被告不服，在法定期限内上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院，2019年10月23日阿坝州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年12月27日，被告中东公司申请将原告提交的合同中所涉印章与申请人的真实公章的一致性进行鉴定，因被告申请的事项与待证事实有关联性，本院予以准许。在本院要求被告提交被告成都分公司印章印文样本过程中，因新冠肺炎疫情原因，被告申请本院在成都市蒲江县公安局调取被告分公司在公安机关的备案印章印文样本，本院依法调取后，告知了原被告。被告于2020年6月1日以被告成都分公司在成都市蒲江县公安局的备案印章印文与原告提交的合同原件上的印章印文有明显区别，不需要鉴定为由，申请撤销鉴定。被告中东公司因北京处于新型肺炎防控期间，申请采取互联网视频开庭方式进行庭审，本院分别于2020年6月19日、2020年7月27日，在云上法庭公开开庭进行了审理。原告应辉公司的委托诉讼代理人陶庆峰、冯娇，被告中东公司的委托诉讼代理人钟莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告应辉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付商品混凝土货款2744789元；2.被告向原告支付逾期付款的违约金1948800元；3.本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因承建九龙湾山庄工程需采购商品混凝土，由被告成都分公司即中闽建设有限公司成都分公司于2014年4月与原告签订了《混凝土销售合同》，约定原告于2012年11月起至九龙湾山庄工程完工期间向被告供应商品混凝土，对于合同签订前原告已经实际供应并经被告使用的商品混凝土的价格、质量要求等适用前述合同；此外，根据所供商品混凝土强度等级不同，综合单价为430元-500元每立方米不等，供货地点为九寨沟县城永丰新区九龙湾山庄。合同对付款方式也进行了约定，合同签订后，原告按约履行合同，被告承建的九龙湾山庄工程项目也于2015年完工，但被告多次出现未按照合同约定付款的违约行为，截止起诉，被告尚欠原告货款共计2707829元。为了维护原告的合法权益，诉至法院。

被告中东公司辩称，1.原告所提交的合同上加盖的印章并非被告成都分公司印章，系成都分公司负责人尤国星私刻印章，被告并不知情也未参与合同的签订和履行；2.本案诉讼时效已过，请求依法驳回原告的诉讼请求；3、本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关处理，应根据先刑后民原则先解决刑事问题；4、申请追加尤国星为被告。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原、被告申请本院调取了有关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即原告营业执照、企业信用信息公示报告，被告企业信用信息公示报告证明原被告主体资格，公司名称变更的证据，原告申请本院在九寨沟建设工程质量安全监督站调取的九龙湾工程备案编号及备案时间，被告在申请鉴定过程中申请本院在成都市蒲江县公安局调取的中闽建设有限公司成都分公司印章印文样本，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《混凝土销售合同》证明原被告双方于2014年签订合同，约定原告就被告承建的九龙湾山庄项目向被告供应商品混凝土，预估供应量为3万立方米，被告代表为王困难，被告应按供货进度向原告支付货款，并于工程竣工验收合格后两个月内付清全部货款，被告逾期付款的应从违约之日起以欠付款为基数按2%/月的标准承担违约金。被告质证意见为：原被告未签订涉案合同，王困难非公司员工，对此证据不予认可；2.《九龙湾商砼统计表》证明原被告就原告向被告供应的商品混凝土进行结算，总供货量为34703.5立方米，结算总金额为16397605元，被告已付款为13689776元，欠付款为2707829元。被告质证意见为：对真实性不予认可，统计表上的印章非被告成都分公司公章，王困难不是公司工作人员；3.预拌混凝土送货单及统计表证明原告于2012年-2015年期间，共计向被告供应16397605元的商品混凝土，被告的质证意见为：对送货统计表真实性不认可，送货单与统计表是否一一对应有待论证；4.收款统计表及银行流水证明被告于2013年-2015年期间，共计向被告转账支付13352816元货款，另外有336960元是原告在被告施工场地使用其电路产生的电费，被告直接予以了扣减冲抵。其中2013年10月21日、2013年11月13日的两笔付款是项目建设单位九龙湾度假酒店置业有限公司代被告中闽公司向原告方支付的130万和100万，转款备注为代中闽预，代中闽垫，原告收款人是实际控制人李长江，证明原被告双方签订了《混凝土销售合同》合同并且在实际履行。被告的质证意见为：合同订立时间为2014年4月，但是付款集中在2012年及2013年期间，与常理不符，根据交易习惯，在被告承建的工程中若有代付请求，一般系为被告向业主方发出委托付款函，再由业主方代为支付款项；5.九龙湾山庄现状照片及备案信息，证明九龙湾山庄项目系被告承建，且已竣工。被告的质证意见为：对真实性不认可，与本案无关联；6.催收货款律师函及回执，证明原告于2018年委托泰和泰律师事务所向被告催收欠款，被告的质证意见为：对真实性不予认可，即使公司收到，也不代表公司认可该债务。对本院依职权调取的证据：九寨沟县九龙湾山庄的建设施工备案材料四川省省外企业入川从事建筑活动建设施工合同备案（副本）建设工程施工合同、中标承包情况说明、四川省省外企业入川从事建筑活动备案证及备案表，九龙湾山庄工程的工程款付款情况说明及付款凭证，补充合同及中闽公司成都分公司的营业执照及税务登记证，补充合同上及中闽公司成都分公司向建设单位提交上的营业执照及税务登记证，原告对证据三性无异议，被告的质证意见为无法核实证据真实性。

经审查，证据1，证据5及本院依职权调取的九寨沟县九龙湾山庄的建设施工备案材料四川省省外企业入川从事建筑活动建设施工合同备案（副本）建设工程施工合同、中标承包情况说明、四川省省外企业入川从事建筑活动备案证及备案表，能证实九寨沟.九龙湾山庄的建设单位是九寨沟县·九龙湾度假酒店置业有限公司，工程总承包单位为中闽建设有限公司，中闽建设公司成都分公司系中闽公司驻川分支机构，中闽建设公司成都分公司在九寨沟县承建九寨沟.九龙湾山庄工程在九寨沟县城乡规划建设和住房保障局备案使用是印章编号为5101008535581，与和原告签订合同时加盖的印章一致；证据1能与证据2.3.4及本院依职权调取的九龙湾山庄工程的工程款付款情况说明及付款凭证，补充合同及中闽公司成都分公司的营业执照及税务登记证相互印证，证实原告应辉公司于2012年8月起向被告中闽建设有限公司承建的九寨沟.九龙湾山庄供应商品混凝土，2014年签订《混凝土销售合同》，原告按照合同的约定向被告承建的九龙湾山庄项目向被告供应商品混凝土，被告方对原告提供的商品混凝土已进行结算，确认原告供应的混凝土方量及总价款和已付款情况，原告提交的收款明细13352816元和原告陈述扣减电费336960元两项金额相加和统计表上的已付款13689776元相一致，被告的建设单位向被告支付工程款及代被告向原告方支付部分货款的情况及中闽建设公司成都分公司在与建设单位九寨沟县·九龙湾度假酒店置业有限公司签订合同、提交证照均使用印章编号为5101008535581，与和原告签订合同上加盖的印章一致，本院予以确认；证据6能证实原告向被告催收货款的事实，本院予以确认。

本院经审理查明，九寨沟县九龙湾山庄系中闽建设有限公司承建，中闽建设有限公司成都分公司系中闽建设有限公司驻川分支机构，承建该工程后，由中闽建设有限公司成都分公司施工，2012年8月2日九寨沟县川玖建筑工程材料有限公司（以下简称川玖公司）开始向九寨沟县九龙湾山庄供混凝土，原告2014年4月9日，川玖公司名称变更为九寨沟县应辉建筑工程有限公司，川玖公司更名为应辉公司后，原告应辉公司与中闽建设有限公司成都分公司签订《混凝土销售合同》，甲方为应辉公司，乙方为中闽公司成都分公司，约定因工程建设需要，乙方在甲方处购买商品混凝土，对混凝土交付地点，购买数量、价格及供应时间进行了约定，对供货时间的约定，2012年11月起至乙方工程完工，书面通知甲方停止供货，并约定本合同签订前甲方已实际供应并经乙方使用的商品混凝土的价格，质量要求等适用本合同。第三条对双方现场代表人进行了约定，甲方代表为宛付贵、高科元，乙方代表为王困难。第五条约定了结算办法和付款方式，第七条约定了违约责任。合同尾部由甲方代表宛付贵签字，加盖应辉公司印章，乙方加盖中闽建设有限公司成都分公司编号为5101008535581的印章及尤国星的印章。2016年6月13日，合同中约定的乙方代表王困难在九龙湾商砼统计表上签字并加盖中闽建设有限公司成都分公司印章确认2012年至2015年九寨沟九龙湾用应辉建筑工程有限公司商砼结算为34703.5立方米：2012年至2013年，原告共供应商品混凝土23090立方米，价款为11004680元，2014年供应商品混凝土11232立方米，价款5237340元，2015年供应商品混凝土381.5立方米，价款155585元，总方量为34703.5立方米，总价款16397605元。已付款13689776元。未付款金额为2707829元。

2013年3月10日，九寨沟县·九龙湾度假酒店置业有限公司（以下简称九龙湾置业公司）与中闽建设有限公司签订《建设工程施工合同》，合同发包方为九龙湾置业公司，承包方为中闽建设有限公司成都分公司，合同对工程概况进行了约定，工程名称为九寨沟县九龙湾山庄，工程地点九寨沟县新城区，工程内容为九寨沟九龙湾山庄1#楼-10#楼，合同尾部加盖发包人九寨沟县·九龙湾度假酒店置业有限公司印章及法定代表人张航印章，承包人中闽建设有限公司印章及法定代表人陈丽宫印章和签字，该合同于2013年8月13日在九寨沟县城乡规划建设和住房保障局备案。

中闽建设有限公司成都分公司在九寨沟县承建九寨沟.九龙湾山庄工程项目中，在九寨沟县城乡规划建设和住房保障局备案使用是印章中闽建设有限公司成都分公司编号为5101008535581的印章，与建设单位九寨沟县·九龙湾度假酒店置业有限公司签订补充合同、提交证照均使用中闽建设有限公司成都分公司编号为5101008535581的印章。中闽建设有限公司成都分公司的备案印章的编号为5101315005500。中闽建设有限公司成都分公司使用的印章与备案印章不一致。

另查明，2017年1月25日，中闽建设有限公司名称变更为中东建设有限公司。中闽建设有限公司成都分公司成立于2009年4月2日，负责人为尤国星，2014年7月14日，中闽建设有限公司成都分公司负责人由尤国星变更为陈晓东。

本院认为，根据法律规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。尤国星作为被告中东公司（原中闽建设有限公司）在成都分公司的负责人，以中闽建设有限公司的名义在九寨沟县承接九寨沟县九龙湾山庄后由中闽建设有限公司成都分公司负责工程施工，尤国星以中闽建设有限公司成都分公司的名义与原告签订《混凝土销售合同》，其从事的是与被告经营相关的活动，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力；法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”即应当视为其履行职务的行为，相关行为后果应当由该被告成都分公司承担。但被告成都分公司不具备法人资格，故其相应的民事责任应当由设立该分公司的被告承担。被告中东公司辩称，被告公司未承建案涉项目，系成都分公司负责人尤国星私刻印章擅自承揽工程并与他人签订合同，本案涉嫌犯罪，应当移送公安机关处理，先刑后民，被告不应当承担责任或者仅在管理过错范围内承担责任，本院认为，中闽建设有限公司成都分公司承建的九龙湾山庄在九寨沟县使用的印章均是与原告合同上印章相同的编号为5101008535581的印章，均与备案印章不一致，尤国星作为成都分公司负责人所担任的职务及身份权利外观，已经足以让相对人产生合理信赖，且该合同已实际履行，让合同相对人负有公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。中闽建设公司成都分公司负责人尤国星是否私刻印章、擅自与他人签订合同系公司内部管理的问题，相关人员是否涉嫌犯罪，不宜在本案中作出认定和处理，故被告提出不应当承担责任或者仅在管理过错范围内承担责任的辩解意见，本院不予采纳，基于此，本院亦不同意被告在庭审中提出追加尤国星作为本案共同被告进行审理的申请。

关于本案的诉讼时效，原告与被告成都分公司签订的《混凝土销售合同》中约定付款方式为：每月30日之前将本月供货量及价款结算清楚，在下月10日前支付上月货款的80%。工程竣工验收合格后两个月内付清剩余货款。虽合同中对付款期限进行了约定，但对剩余货款的确认及结算未进行约定，因剩余货款未经结算金额不明，权利人不能在合同约定的时间内主张权利，该条约定视为合同法中规定当事人就履行期限约定不明确的情形，本案剩余货款的结算时间为《九龙湾商砼统计表》上的日期2016年6月13日，结算时未约定付款期限，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，原告委托泰和泰律师事务所于2018年10月19日向被告发送律师函催收货款函告收到函后五日内支付货款，2018年10月22日被告签收，本案诉讼时效从被告收到律师函后五日宽限期届满之日计算，即2018年10月28日。原告于2019年1月4日向人民法院起诉，本案未过诉讼时效，对被告的提出诉讼时效已过的辩解意见，本院不予采纳。

对于原告所主张的违约金，《混凝土销售合同》第七条违约责任约定“甲乙双方应自觉履行合同义务，不履行或者不能完全履行合同义务时应从违约之日起每月承担合同总金额2%的违约责任金，违约金从违约当月计算，计算方式为本金加违约金按月累计直至收回全部混凝土欠款为止”本案中，原告为守约方，被告应当承担违约金，本案未支付货款的为2707829元，原告按照合用约定主张逾期付款违约金1948800元（以欠付货款本金2744789元为基数，自2015年11月1日起按每月千分之二的标准，暂计至2018年10月16日止，实际应计算至被告付清货款之日止），该违约金是未付款金额的71%，违约金明显过高，过高的违约金加重了被告的给付负担，有悖公平原则，综合考虑本案守约方的实际损失兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度，尚欠货款金额及本案合同已约定的计算逾期付款违约金标准、当事人的逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于民间借贷逾期利率“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，对违约金应当依法予以酌减。结合本案实际情况，以不超过未支付金额20%的上限为宜，即541565元（2707829×20%=541565元）。

综上所述，原告请求被告支付商品混凝土货款的诉讼请求，本院予以支持，金额为庭审查明的2707829元，对原告主张的违约金1948800元，本院予以支持541565元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告中东建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告九寨沟县应辉建筑工程有限公司支付商品混凝土货款2707829元、违约金541565元，共计3249394元（叁佰贰拾肆万玖仟叁佰玖拾肆圆）；

二、驳回原告九寨沟县应辉建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44349元，由被告中东建设集团有限公司负担32795元，由原告九寨沟县应辉建筑工程有限公司负担11554元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。

审　判　长　　邵丽琴

审　判　员　　张良伯

人民陪审员　　建泽亚

二〇二〇年七月三十日

书　记　员　　彭生强

附法条：

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国合同法》

第六十二条第（四）项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力；法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。