聊城隆盛食品有限公司、聊城宏宇砼业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终854号

上诉人（原审被告）：聊城隆盛食品有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区燕山路8号。

法定代表人：孙卫东，执行董事。

委托诉讼代理人：苏立泽，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周仲龙，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：聊城宏宇砼业有限公司，住所地：聊城市站前街北首与新北环交界口路东。

法定代表人：胡书革，总经理。

委托诉讼代理人：王政，山东荣法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞忠，山东荣法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东聊城德利建筑安装有限公司，住所地：聊城市高新区湖南路东首路北百利来科创小镇105栋02室。

法定代表人：施得立，经理。

委托诉讼代理人：王国睿，山东慎远律师事务所律师。

上诉人聊城隆盛食品有限公司、聊城宏宇砼业有限公司因与被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2021)鲁1502民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

聊城隆盛食品有限公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审，或查清事实后依法予以改判“被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司在欠付工程款范围内对案涉聊城隆盛食品综合楼(除1楼103室-106室、2楼202室-206室外)享有优先受偿权”；(不服金额46万元)；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。（一）被上诉人所主张工程款应当由聊城宏宇砼业有限公司(胡书革)、赵玉东承担，原审判决由上诉人聊城隆盛食品有限公司直接承担支付义务是错误的；上诉人认可被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司在欠付工程款范围内对案涉聊城隆盛食品综合楼(除1楼103室-106室、2楼202室-206室外)享有优先受偿权。理由如下：首先，案涉《建设工程协议》、《合同补充协议书》均明确“付款人：胡书革”，并且在《合同补充协议书》中以手写体明确“由此所引起的一切责任与损失均由胡书革承担”。因此，从合同约定上讲，聊城宏宇砼业有限公司(胡书革)作为案涉工程款付款主体是明确的。其次，根据2021年4月2日被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司向上诉人聊城隆盛食品有限公司出具的《承诺函》可知，对于案涉工程欠款，山东聊城德利建筑安装有限公司认可并承诺按照《建设工程协议》及相关补充协议、文件等约定与付款主体胡书革、责任主体赵玉东自行解决。同时，除按照约定对案涉工程行使优先受偿权外，山东聊城德利建筑安装有限公司确认案涉工程欠款与聊城隆盛食品有限公司无关。再次，根据案涉已付工程款支付凭证可知，对于山东聊城德利建筑安装有限公司建设“聊城隆盛食品综合楼”工程，在实际工程款支付过程中，除《承诺函》确认的地下室房款外，均由赵玉东、聊城宏宇砼业有限公司(胡书革)履行实际支付义务。(二)原审法院对于应向被上诉人山东聊城德利建筑安装有限公司支付工程款金额认定错误。上诉人经向赵玉东了解，除德利公司认可已付工程款外，另有赵玉东支付的工程款46万元，应当自山东聊城德利建筑安装有限公司主张工程款金额中进行扣除。二、原审判决存在程序错误，依法应当追加赵玉东作为被告或者第三人参加诉讼。根据上述《承诺函》内容以及案涉工程已付工程款实际支付主体情况，可知赵玉东与本案有直接利害关系，根据民诉法相关规定，依法应当追加为被告或第三人。上诉人在原审答辩同时提出追加申请，而原审法院未予追加，故存在程序错误。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，且存在程序错误，请求二审法院依法予以改判。

聊城宏宇砼业有限公司针对聊城隆盛食品有限公司上诉辩称，对于原审判决认定的工程欠款总金额有异议外，其他无异议。

山东聊城德利建筑安装有限公司针对聊城隆盛食品有限公司的上诉辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，驳回上诉人的上诉。1、涉案工程系由二上诉人合作开发，工程款理应由二上诉人共同偿还，至于上诉人所说的赵玉东在涉案中的行为应属其代表聊城隆盛食品有限公司的职务行为，其产生的法律后果应由聊城隆盛食品有限公司来承担。2、对上诉人聊城隆盛食品有限公司所提出的46万元，不应计算在被上诉人所说的工程款项中，其中一部分数额是21万元，应属赵玉东个人偿还的向被上诉人所借的款项，一部分是25万元，是上诉人将房屋售于他人，其房屋价款为25万元，用于上诉人折抵被上诉人的工程款，但是至今该房款并没有向被上诉人全部付清。因此，上诉人所说的46万元不应计入工程款。

聊城宏宇砼业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法予以改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院认定被上诉人共计收到工程款1490万元，剩余工程款5928229元，属认定事实不清，证据不足。2019年3月8日，被上诉人向上诉人出具收据一张，该收据上明确载明：“交款单位：聊城隆盛食品有限公司，人民币：叁佰万元整；收款事由：综合楼工程款”，加盖被上诉人公章。一审法院在未查清案件事实情况下出具的法律文书必然是错误的。综上，一审法院认定事实不清，结论错误，请求二审法院依法予以改判，将三百万工程款在总欠款金额中予以扣除。

聊城隆盛食品有限公司针对聊城宏宇砼业有限公司的上诉辩称，对聊城宏宇砼业有限公司的上诉请求及理由没有异议。

山东聊城德利建筑安装有限公司针对聊城宏宇砼业有限公司上诉辩称，对于该上诉人的上诉理由于法无据，请求二审法院维持一审判决，驳回该上诉人的上诉请求。对于该上诉人所提到的300万元，该上诉人并未以现金及银行转账的方式向被上诉人支付该款项，因此不计入到被上诉人所收取的工程款项中。

山东聊城德利建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告工程款5928229元；2.判令二被告支付逾期付款的利息；3.因本案产生的案件受理费、诉讼保全费以及担保服务费均由被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月原、被告三方签订《建筑工程协议》一份，该协议主要约定了由原告作为施工方，具体负责被告“聊城隆盛食品综合楼”项目工程，工程定价为：土建部分一口价包死，总价款土建为1220万元。施工过程中若有图纸变更时增减项经双方协商同意，据实结算。付款方式与节点约定为：1、地下室完工付200万；2、主体完工再付300万，全部完工付200万；3、剩余工程款质监站竣工验收合格后一个月一次性无息付清。2018年12月19日原、被告又签订了《建筑工程补充协议》，针对“聊城隆盛食品综合楼”项目的安装及消防工程的价款进行了约定，安装及消防一口包死价格为240万元整。该工程原告于2018年12月1日开始施工，2020年6月20日竣工。在施工中，对于电梯井道、茶水间、商业楼基坑、地下室等施工项目进行了变更，被告向原告出具“隆盛食品厂综合楼签证说明”，认可就上述变更被告应付款30万元。2019年3月14日原告（乙方）与被告聊城隆盛食品有限公司及胡书革（甲方）签订了《合同补充协议书》，约定三方签订的《建筑工程协议》、《建筑工程补充协议》继续有效。协议第一条还约定：1、甲方如果不能按合同约定时间付款，所超时间按月息2分给予补偿；2、如付款时间超出合同约定的时间一个月后（包括一个月），甲方自愿以楼房来抵欠款，即乙方有权要楼来抵甲方欠款，楼房抵债的单价最贵不能超过每平方米叁仟伍佰元整，可以将所有欠款（包括质保金）全部抵为楼房，抵债的楼层为一、二层（包括门市房）；3、甲方无权不以楼来抵债。截止到2021年4月2日被告向原告共付款8971771万元，尚欠工程款5928229元。被告聊城隆盛食品有限公司在上述《建筑工程协议》及《合同补充协议书》甲方处盖有公司公章。

一审法院认为，原告山东聊城德利建筑安装有限公司与聊城隆盛食品有限公司、聊城宏宇砼业有限公司签订《建筑工程协议》、《建筑工程补充协议》、《合同补充协议书》均为三方自愿签订，各方均应依约定履行。二被告系合作共同建设涉案楼房，且双方至今尚未利润分配，从《合同补充协议书》可以看出，二被告均对付款期限及逾期利息约定及愿以所建楼房抵债予以认可，现原告要求二被告偿还尚欠工程款及利息，于法有据，应予支持。双方虽约定了利息，但由于原告没有证据证明因被告未依约定付款而造成的损失，故利息应参照《最高人民法院关于适用

本院二审期间，上诉人聊城隆盛食品有限公司共提交两组证据。证据一、赵玉东、于继兴、施得立三人于2021年1月18日签署的协议书一份，拟证明赵玉东将聊城隆盛食品有限公司综合楼903室出售给于继兴，总房款为25万元，并且上述三人均同意，由于继兴自2021年2月1日起以分期付款并支付利息的方式将总房款打入施得立个人账户，用于抵顶案涉工程欠款。另外该协议第五条明确于继兴逾期付款应向施得立承担违约责任，所以该协议内容构成赵玉东将其对于继兴所享有的房款债权转让给施得立，用以抵消相应的工程欠款，因此该25万元应自被上诉人所主张金额中予以扣除。证据二、三份打款凭证的截图，拟证明赵玉东分别于2019年6月11日、2019年7月18日向被上诉人公司财务人员王玉平账户支付10万元、5万元，另赵玉东经其亲属林建梅银行账户于2021年1月5日向王玉平账户支付6万元。以上款项根据上诉人向赵玉东落实的情况，其主张上述款项系支付案涉的工程款，故应自被上诉人主张金额中予以扣除。

聊城宏宇砼业有限公司发表如下质证意见：聊城宏宇砼业有限公司对以上情况不知情，请法院依法核实真实性予以认定，如果情况属实，我方认可其抵扣工程款46万元的事实。

山东聊城德利建筑安装有限公司发表如下质证意见：第一，对证据一的真实性认可，但是根据该协议书第四项约定，在于继兴将约定的房款全部付清后，该房屋的所有权才归属于继兴；第五条约定，如果是于继兴逾期付款的话，作为出售人的聊城隆盛食品有限公司仍应承担连带责任。根据目前的情况，于继兴目前并没有将25万元的房款全部付清，聊城隆盛食品有限公司仅提交该份协议不能证实应将25万元的房款计入到被上诉人所收取的工程款项中。第二，对证据二真实性认可，但是三笔还款均是赵玉东个人偿还的借款，这笔借款是赵玉东个人于2019年5月31日向被上诉人所借，金额为20万元，因此这三笔款项正是赵玉东个人偿还的借款，不应计入到被上诉人所收取的工程款项中。

聊城宏宇砼业有限公司提交300万元收据一份，2019年3月8日被上诉人出具300万元收据一张，收款事由为综合楼工程款，该笔款项是上诉人以提供混凝土抵扣的方式支付，应在总工程欠款中扣除。

聊城隆盛食品有限公司发表如下质证意见：对该收据的开具和付款情况聊城隆盛食品有限公司不清楚，另外根据案涉工程所签署的建设工程协议，付款责任由聊城宏宇砼业有限公司法人胡书革承担。

山东聊城德利建筑安装有限公司发表如下质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是作为被上诉人根本没有收到该笔款项，因此也不应计入到收取的工程款项中。

山东聊城德利建筑安装有限公司提交2019年5月31日赵玉东个人向该公司借款20万元的借条及打款凭证，拟证明上诉人聊城隆盛食品有限公司所提到的21万元是赵玉东个人偿还的借款，不属于支付的工程款，因此不能计入到被上诉人所收取的工程款项中。21万元其中20万元是本金，1万元是利息。

聊城隆盛食品有限公司发表如下质证意见：隆盛公司对于该两份证据无法确定案外人赵玉东个人的借款情况，这也是上诉人一直主张要求追加赵玉东为本案被告或第三人的原由。另外，银行电子回单所载明的付款金额为40万元，且附言为借款，与借据所显示的金额20万元不相符。

聊城宏宇砼业有限公司称，对借款情况不知情，请法院核实后裁判。

本案二审审理期间，上诉人聊城宏宇砼业有限公司认可未向山东聊城德利建筑安装有限公司实际支付其上诉的300万元，故向本院提出撤诉申请。

聊城隆盛食品有限公司提交的两份证据不属于新证据，证据一虽然协议约定将协议涉及的25万元抵顶工程款，但于继兴并未将该25万元付清，故该25万元不能计入工程款中，对于证据二，山东聊城德利建筑安装有限公司另提交了证据证明该21万元系赵玉东个人借款应还的本息，故不应视为赵玉东支付的工程款，对聊城隆盛食品有限公司提交的两份证据均不予采信。

本院认为，聊城宏宇砼业有限公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。

聊城隆盛食品有限公司提交的证据不能证明案外人赵玉东已支付工程款46万元，故本院对一审确认的欠款数额5928229元予以认定。聊城隆盛食品有限公司主张应追加案外人赵玉东为当事人，涉案《建筑工程协议》、《合同补充协议书》等材料全部有聊城隆盛食品有限公司公章，聊城隆盛食品有限公司主张赵玉东的身份系其公司内部管理的事项，一审未追缴赵玉东为本案当事人并无不当。关于山东聊城德利建筑安装有限公司出具的承诺函，因山东聊城德利建筑安装有限公司并没有在欠付工程款的范围内实现对涉案综合楼享有优先受偿权，应认定该承诺函并没有实际履行，故结合山东聊城德利建筑安装有限公司与聊城隆盛食品有限公司、聊城宏宇砼业有限公司签订《建筑工程协议》、《建筑工程补充协议》、《合同补充协议书》系三方自愿签订，聊城隆盛食品有限公司应当与聊城宏宇砼业有限公司共同承担支付山东聊城德利建筑安装有限公司工程款5928229元及利息的责任。

综上所述，上诉人聊城隆盛食品有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。聊城宏宇砼业有限公司提出撤诉，不违反法律规定，本院予以准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由上诉人聊城隆盛食品有限公司负担8200元，由上诉人聊城宏宇砼业有限公司负担15400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　范晓静

审 判 员　贾　琼

二〇二二年六月十三日

法官助理　王　蕾

书 记 员　郭　静