某某、南通五建控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁15民终1559号

上诉人（原审原告）宋安祥，男，1965年11月12日出生，汉族，农民，住山东省聊城市经济技术开发区。

委托诉讼代理人刘志林，男，1966年1月30日出生，汉族，山东舜翔（聊城）律师事务所律师，住山东省聊城市东昌府区。

上诉人（原审被告）南通五建控股集团有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。

法定代表人胡斌，董事长。

委托诉讼代理人丁舜斌，男，1953年11月19日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省如东县。

委托诉讼代理人周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）聊城市鲁盛房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区花园北路66号。

法定代表人陈德强，董事长。

原审第三人山东聊城德利建筑安装有限公司，住所地：山东省聊城市高新区张庄工业园德利路1号。

法定代表人施得立，经理。

委托诉讼代理人王国睿，女，1974年1月8日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省聊城市龙山西街19号市。

上诉人宋安祥、南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）因与被上诉人聊城市鲁盛房地产开发有限公司（以下简称聊城鲁盛公司）及原审第三人山东聊城德利建筑安装有限公司（以下简称聊城德利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

宋安祥上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判南通五建公司支付保证金10万元；2、一、二审诉讼费用全由南通五建公司承担。上诉理由：一、上诉人交付履约保证金10万元的事实足以认定。1、2010年上诉人与南通五建公司签订的《建筑安装工程施工合同》第七条明确约定了履约保证金事项，这是上诉人向南通五建公司交纳保证金的合同依据。2、合同第七条约定，如果上诉人不交纳保证金，“本合同自行废止”，根据该项约定，上诉人交纳保证金是拿到涉案工程的必要条件，结合上诉人拿到涉案工程并施工完毕的情况，充分证明上诉人交纳了保证金的事实。3、信用社的个人业务转账回单，直接证实上诉人于2010年7月31日交付了10万元保证金的事实。4、出庭证人霍寿敬的证言，充分证明上诉人打到霍寿敬名下账户上的10万元是南通五建公司负责人杜锋（借用其银行卡）收其保证金的事实。5、霍寿敬与杜锋的通话录音，该录音充分证实杜锋认可其收取上诉人10万元保证金的事实。一审庭审中南通五建公司质证时，并未否定该通话录音的真实性。6、涉案的银行卡交易明细，该明细显示涉案银行卡账户是2010年7月31日专门为收取保证金于当日存入100元而开立的，自8月1日至8月17日连续支取11笔至余额为零。这完全符合借卡收钱，取完还卡的特征。7、同种情况的施工人朱振林交纳保证金10万元的事实已得到一审法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决的认定和支持，这可对上诉人交纳保证金的事实予以佐证。综合上述，上诉人向南通五建公司交纳10万元保证金的事实，形成完整的证据链条，是足以认定的。此外，1、南通五建公司施工之初，极度缺乏资金，其收不到保证金而让上诉人施工的情形是不可想象的；2、上诉人既然同意并实际付出了10万元保证金，其就会按照甲方即杜锋的指示或指定交付，如果没有杜锋的指示或指定就打到霍寿敬名下的银行卡上，是不符合常理，无法解释的。二、一审判决经审理查明，明确认定“合同签订后，原告即开始施工，并于2010年7月31日向南通五建公司聊城分公司项目负责人杜锋支付履约保证金100000元”，该判决对保证金部分的事实认定证据确实充分，是正确的。三、一审判决在认定事实正确的基础上，没有支持上诉人关于保证金10万元之诉求的原因，在于审委会的意见，该意见不过是审委会个别成员固执己见、求全责备的结果。1、约定与主张不相符的问题。合同约定的保证金数额是15万元，上诉人因了解到同种情况下的施工人朱振林交纳的是10万元，也就等同的交纳了10万元，从南通五建公司没有要求上诉人补缴5万元也没有废止合同的情况看，这是南通五建公司认可了的。故此，约定的数额与交纳的数额之差异，应视为双方协商一致的变更，这不应成为质疑上诉人交纳保证金的理由，上诉人按实际交付的数额主张权利，并无不当。2、10万元保证金没有交至公户的问题。当时杜锋是南通五建公司项目负责人，其从事工程分包而收取保证金的工作，是职务行为，南通五建公司对其执行职务不规范的情况可以进行批评、处罚等，但其行为后果依法应由南通五建公司承担。这更不能成为质疑上诉人交纳保证金的理由。3、无证据证明杜锋系借用霍寿敬的银行卡的问题。对于杜锋借用霍寿敬的银行卡收取保证金的事实，合同的约定、信用社个人业务回单、霍寿敬的证言、通话录音、银行卡交易明细以及朱振林交纳保证金10万元的情况，形成完整的证据链条，足以证明。4、无证据证明该款项已投入工程建设的问题。杜锋作为项目负责人，执行职务行为并不规范，其收到保证金后是交公司还是直接用于工程建设，即其如何使用银行卡里的钱，上诉人是无法掌握的，让上诉人证明该款项已投入工程建设并承担举证不能的后果是颠倒了举证责任。

南通五建公司针对宋安祥上诉请求辩称：关于保证金的处理，重审判决证据充分，事实清楚，处理正确。

原审第三人聊城德利公司针对宋安祥上诉请求陈述：由于我公司已经全部工程款包含质保金，已向上诉人宋安祥全部付清，宋安祥在一审中不再向我方主张权利，且一审判决也未判决我方承担责任，对于上诉人宋安祥在本次上诉状中提到的上诉请求与我公司没有任何联系。

南通五建公司亦不服一审判决上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判由被上诉人聊城鲁盛公司向宋安祥支付工程款521200元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。（一）南通五建公司不是合同主体。2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》、2010年7月26日《建筑安装工程承包合同》是杜锋私刻南通五建公司印章签订的，属无效合同，杜锋的行为不能代表南通五建公司，南通五建公司不是合同主体。（2013）东刑初字第242号判决书确认：2010年3月，杜锋在未经南通五建公司授权和同意的情况下，伪造了上诉人的行政章、合同专用章、财务专用章及法定代表人胡斌印章各一枚，并以丢失的名义在聊城工商部门申请补领了南通五建公司聊城分公司的行政章、财务专用章及合同专用章各一枚，后杜锋在承接工程中使用上述印章。2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》、2010年7月26日《建筑安装工程承包合同》等合同，是杜锋私刻、违法使用上诉人印章签订的。鲁化小区11、12、13#住宅楼工程中标通知书是2010年9月13日发出，而《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》却早在一个月前就签订了，宋安祥的建筑安装工程承包合同》却又比施工合同还早5天签订，这些都说明合同的签订是非正常情况，杜锋早就瞒着上诉人私刻公章签订合同。杜锋与发包人聊城鲁盛公司在招标前就进行串通、商定了合同价格及内容，该工程的招投标无效、合同无效。聊城鲁盛公司提供的施工许可证载明，鲁化小区11、12、13#住宅楼建筑规模30057.6㎡（实际完工面积比此要大），按此计算，折合每平方米合同单价为913.6元，而当时聊城定额报价应在1338元/㎡，价格比定额低424元/㎡，而在同一施工区域施工的南通中厦、山东龙豪的中标楼面价为1279元/㎡。企业经营的目的是盈利，连成本都不能达到的合同，企业是不会签订的。因此，一审认定上诉人是《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》、《建筑安装工程承包合同》的合同主体，认定事实错误。（二）案涉工程不包含在2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，系被上诉人聊城鲁盛公司在总包合同之外直接指定分包给宋安详的，价款也是由聊城鲁盛公司确认工程量后交上诉人代付的。在此先不论《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》的有效性，从合同内容上看，该合同中并不包括水电暖工程项目。上诉人在原审一审、原审二审及一审审理中，均请求法庭要求聊城鲁盛公司提供招标文件、工程量清单等相关证据，以查明真相，聊城鲁盛公司未能提供；在一审第一次庭审中，法庭明确要求聊城鲁盛公司提供上述材料，聊城鲁盛公司亦未能提供。从该合同上看，价格远远低于成本，而水电暖项目估算总量约476万元，如果包含在合同内，折合每平米单价755.2元，比定额价低582元，这更加不符合市场情况，与实际不符，由此可见，水电暖项目不在总包合同范围内。从宋安详与第三人聊城德利公司的合作模式看，水电暖工程也不包含在总包合同中。在上诉人退场后，聊城鲁盛公司将剩余工程发包给了聊城德利公司，而在聊城鲁盛公司与聊城德利公司签订的施工合同中，水电暖工程被单独列出，并单独确定了价款。宋安详和聊城德利公司在庭审中均陈述，聊城德利公司仅是代付款，聊城德利公司与宋安祥并不产生合同上的权利义务关系，何时付款、付多少款，均是按照聊城鲁盛公司的指示。由此可见，水电暖工程也不包含在2010年8月1日施工合同中。综上，案涉工程不包含在总包合同中，应由发包人聊城鲁盛公司另行支付工程款。（三）一审判决并未查清上诉人退场前宋安详的施工量。一审判决并未查清上诉人退场前宋安祥的施工量。上诉人退场后剩余工程量与聊城鲁盛公司及聊城德利公司发包给宋安祥的价格不相符，原审二审及一审中，宋安祥、聊城鲁盛公司、聊城德利公司均认为工程量核实不清及价格不实。因此，一审法院用原合同价减去已付款减去剩余工程价款来计算宋安祥在上诉人退场前的工程量及工程款，导致价款与工程量不符，显属错误。该案原二审裁定[案号为（2015）聊民一终字第894号]认为：2013年2月上诉人聊城分公司撤争议施工工程时，上诉人聊城分公司、宋安祥和聊城鲁盛公司三方未结算，原审判决未查清宋安祥与上诉人聊城分公司履行合同期间，宋安祥实际施工该得工程款，原审判决认定基本事实不清，证据不足。二审法院以此为由，裁定撤销原一审判决并发回重审。而一审法院重审后，仍然以与原一审相同的方法计算宋安详的工程量及工程款，一审判决仍然认定基本事实不清。（四）宋安祥及聊城鲁盛公司并未提交证据证明鲁化小区工程竣工并通过验收。一审认定：鲁化小区11#、12#、13#的建设工程全部完工且已竣工并通过验收，于2013年12月底投入使用。但宋安详及聊城鲁盛公司并未提交证据证明。因此，一审法院对该事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）上诉人不应承担支付水电暖工程款责任。前已述及，上诉人不是《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》、《建筑安装工程承包合同》的合同主体。而2012年4月19日、2013年1月24日两份补充协议及（2012）聊民初字第6号调解书中调解协议签订时，杜锋的犯罪行为还没被司法机关判决，上诉人是在不明真相被蒙骗、宋安祥采用闹事等手段及聊城鲁盛公司施压的情况下才被迫签订的，不是上诉人真实意思表示。6号调解书违反自愿原则，调解协议内容违反法律，上诉人正在向最高法申诉，请求最高法依职权启动再审程序。上述两份合同及调解协议不是上诉人真实的意思，上诉人在不明真相并受到胁迫的情况下，履行了不属于自己的义务，承担了不属于自己的责任。如判决上诉人承担付款责任，则进一步加重了上诉人的责任，不公正。案涉工程不包含在2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，系聊城鲁盛公司在总包合同之外直接指定分包给宋安详的，价款也是由聊城鲁盛公司确认工程量后交上诉人代付的，涉案工程款应由聊城鲁盛公司另行支付，上诉人仅是代管代付。（二）2013年1月24日《补充协议》签订后及上诉人退场后，宋安祥的施工更加不应由上诉人承担付款责任。从2013年1月24日《补充协议》可以看出：1、宋安祥使用了上访、闹事等胁迫手段，迫使上诉人签订补充协议；2、截止2013年1月24日，宋安祥的工程款338000元；3、上诉人的付款是在聊城鲁盛公司转入后代付，而聊城鲁盛公司的付款已全额转给了宋安祥。上诉人几乎在签订补充协议的同时，被聊城鲁盛公司强行驱离施工现场，《补充协议》对2013年1月24日之前的款项做了约定。而上诉人退场后，聊城鲁盛公司将剩余工程发包给聊城德利公司，并由宋安祥继续未完的工作，对于2013年1月24日及上诉人退场后宋安祥的施工，上诉人不应承担付款责任，宋安祥也没有证据证明案涉工程是在2013年1月24日及上诉人退场前所进行的施工。（三）聊城鲁盛公司应承担直接付款责任。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）第三条第六款，对发包人的付款责任作出解释：实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。由此可见，发包人应承担直接付款责任。在本案中，聊城鲁盛公司是发包人，宋安祥是实际施工人。宋安祥及聊城鲁盛公司并没有证据证明水电暖工程包含在《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，案涉工程不包含在2010年8月1日《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》中，系聊城鲁盛公司在总包合同之外直接指定分包给宋安祥的，宋安祥是聊城鲁盛公司直接联系并确定的水暖电的施工人，早已进场施工。合同价格是聊城鲁盛公司确认的，付款是聊城鲁盛公司在直接确认宋安祥的工作量后，通过上诉人向宋安祥支付工程款的，上诉人已将聊城鲁盛公司转付的工程款全部支付给了宋安祥。对于未支付部分及2013年1月24日《补充协议》签订后，上诉人退场后宋安祥的施工，聊城鲁盛公司当然应该承担直接付款责任。三、一审判决违反法定程序。被上诉人宋安祥于2016年9月9日向法院递交了《变更诉讼请求申请书》，变更了诉讼请求，且其依据的事实与理由及适用的法律依据发生了变化。宋安祥变更后的诉讼请求不应得到法院支持，且与原诉讼请求依据的事实与理由相矛盾，原审法院应判决驳回宋安祥变更后的诉讼请求，但原审法院却按照宋安祥原诉讼请求进行判决，原审法院的做法违反法定程序。另，2012年4月19日我方与宋安祥签订的补充协议第五条合同价款中明确约定：“该合同价款279万元不包括我方的管理费、宋安祥应缴纳的税款、施工中需要的沙子、水电费”，也就是可充分证明重审判决认定的工程总款数并没有减去明确约定的数额，甚至上述约定数额为多少，重审根本没有进行调查，最起码的宋安祥领到工程款后是必须要缴纳税款的，这个税款会是我们代收代缴，应从279万元中减去相应的税款等费用。重审判决仍按照聊城鲁盛公司与宋安祥约定的工程款来确定剩余的工程款，没有我方的确认也是不符合法律规定的。另外强调，2013年1月24日我方与宋安祥、朱振林签订的最后一个补充协议，约定宋不再上访或聚众闹事，我们向他支付人工款，可视为双方已将和我方合作期间的工程款付款完毕，因为几天后我方就撤离了工地。综上，重审判决没有积极地调查二审要求查明的事实，将复杂问题简单化，导致被减数279万元不正确，我方没有认可的宋安祥与聊城鲁盛公司约定的工程款，也无法作为判决的直接证据使用，请求根据谁主张谁举证的原则，基于宋安祥无法证明其应得款项是多少，撤销重审判决，驳回其对我方的诉讼请求。

宋安祥针对南通五建公司的上诉答辩称：一、一审判决第一项认定事实清楚。（一）、被答辩人是适格的合同主体。2010年7月下旬，被答辩人之聊城分公司与答辩人签订了《建筑安装工程承包合同》，将12-13#楼的水电暖安装工程分包给答辩人施工；特别是2012年春被答辩人撤换杜锋后，于2012年4月19日再次与答辩人签订了《建筑安装工程承包合同补充协议》，补充协议对工程工期、合同价款、付款方式等进行了明确或变更，是对承包合同的吸收、发展、补充和完善，而被答辩人对补充合同是认可的。答辩人依据与被答辩人签订的《建筑安装工程承包合同》及补充协议完成水电暖安装工程，并据此向其主张工程款，是合理合法的，被答辩人是适格的合同主体。被答辩人在涉及其聊城分公司的诉讼中（包括本案在内）一再以杜锋伪造印章为由推脱责任，已生效的（2014）聊民一终字第138号民事判决书（第8页上4行）明确认定，如东县法院（2013）东刑初字第242号判决书仅认定杜锋伪造了南通五建公司的相关印章，而并未伪造南通五建聊城分公司的印章，其不是合同主体的抗辩理由不能成立。（二）、被答辩人代付工程款的主张不能成为其拒绝向答辩人支付工程款的理由。被答辩人与答辩人签订的《建筑安装工程承包合同》及补充协议均未约定代付事宜，答辩人对被答辩人所主张的其为聊城鲁盛公司代付工程款事宜毫不知情。如果被答辩人能够证明其为聊城鲁盛公司代付，根据合同相对性原则其应向答辩人支付后再向聊城鲁盛公司求偿，但这不能成为其向答辩人拒付的理由。（三）、一审判决认定被答辩人欠付工程款521200元并无不当。1、2012年2月被答辩人因违反施工合同的约定被聊城鲁盛公司起诉到法院，后双方调解结案，然而被答辩人再次违反调解协议，导致聊城鲁盛公司申请执行并解除了与其的合同关系。2013年2月被答辩人在未与聊城鲁盛公司也未与答辩人结算工程量的情况下，擅自撤离现场。没有结算工程量是被答辩人多次违约、逃避法律责任造成的，未核定施工量的责任完全应由其承担，这不能成为免除其合同义务的理由。2、被答辩人与聊城鲁盛公司约定工程价款为一次性闭口价27460000元，聊城鲁盛公司提交的支付价款明细及其单据，充分证明聊城鲁盛公司已向被答辩人支付价款26237508.7元。根据其双方的合同约定，聊城鲁盛公司是按工程进度付款的，这充分证明被答辩人撤离时，包括水电暖工程在内的各项工程已完成26237508.7/27460000=95.54%，以此计算被答辩人欠付答辩人的工程（进度）款应为：合同约定价款2790000×已完成95.54%-南通五建已付1599800=1065766元。答辩人主动把剩余工程款去除而诉求521200元远低于工程进度款，答辩人的该项诉求减轻并非增加了被答辩人的合同义务。据此，一审判决支持答辩人该项诉求并无不当。如果按照被答辩人不结算就可以不支付工程款的主张，则形成违约方获益、守约方遭损的颠覆性结果。这有悖于民法通则第4条规定的公平、等价有偿和诚实信用的民法基本原则。二、一审判决不存在违反法定程序的问题。诉讼中，答辩人虽然提出变更诉讼请求，要求被答辩人支付工程（进度）款1065766元，但由于答辩人未就增加诉求部分补交案件受理费，依法应认定答辩人放弃了变更，一审判决按照答辩人的原诉讼请求判决并无不当，不存在违反法定程序的问题。另外，补充合同第五条约定的合同价款279万元，注明不包括甲方管理费用，乙方应缴纳的税款，施工中所需要的沙子、石子、电费，不存在向其支付这些款项的问题。综上所述，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，被答辩人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

原审第三人聊城德利公司针对南通五建公司的上诉没有答辩意见。

被上诉人聊城鲁盛公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交出面意见。

宋安祥向一审法院起诉请求：1、被告南通五建公司返还原告保证金100000元；2、被告南通五建公司、聊城鲁盛公司支付工程款581200元；3、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年8月1日，聊城鲁盛公司与南通五建公司签订了《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》，约定聊城鲁盛公司将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程发包给南通五建公司承建。该合同约定：工程总造价为27460000元，开工日期为2010年8月1日，施工期限为14个月；承包方式为包工包料，价格一次性包死。合同签订后，南通五建公司将该工程交给其下属的聊城分公司进行施工，项目负责人为杜锋。南通五建公司聊城分公司与朱振林及原告签订《建筑安装工程承包合同》，将11#楼的水电暖安装工程分包朱振林，将12#、13#楼的水电暖安装交给宋安祥施工，承包方式为包工包料；承包范围为工程安装图纸范围内所有水电暖施工项目；合同工期为14个月，单价为137元/平方米，与宋安详签订的合同工程量为18000平方米，价款为2466000元；付款方式为根据业主付款方式及进度，扣除5%，余下工程款2个工作日内支付；原告在合同签订后3日内向南通五建公司聊城分公司交纳150000元履约保证金，至原告完成合同义务（除保修义务外）为止返还给原告。合同签订后，原告即开始施工，并于2010年7月31日向南通五建公司聊城分公司项目负责人杜锋支付履约保证金100000元。施工过程中，聊城鲁盛公司与南通五建公司发生纠纷，聊城鲁盛公司于2012年2月24日将南通五建公司起诉至聊城市中级人民法院。经过调解，双方达成和解协议，聊城市中级人民法院于2012年4月1日出具了（2012）聊民一初字第6号民事调解书，协议约定南通五建公司在不设置任何先决条件下继续履行合同，2012年4月10日前正常开工，人员机具进场，2012年11月30日前工程全部竣工验收合格等内容，同时约定南通五建公司违反施工义务，均视为南通五建公司要求解除合同/协议的意思表示，调解协议及原《施工合同》解除。该民事调解书生效后，南通五建公司未按约定履行施工义务，聊城鲁盛公司于2012年12月19日向聊城市中级人民法院申请执行。2013年3月11日，聊城市中级人民法院作出了要求南通五建公司履行义务的执行通知。2012年4月19日，南通五建公司聊城分公司又分别与原告、朱振林签订《建筑安装工程承包合同补充协议》，双方对工程工期、合同价款、付款方式等进行了变更：2012年10月5日前，消检、电检结束，但土建建设未完成除外或顺延工期，2012年11月15日前竣工验收，但土建建设未完成除外或顺延工期，合同价款变更为2790000元。2013年1月24日，南通五建公司聊城分公司再与原告签订《补偿协议》，双方约定在聊城鲁盛公司向南通五建公司聊城分公司账户转入人工费1个工作日内向原告支付人工费465800元。截止到2013年1月24日，南通五建公司聊城分公司已向原告支付工程款1599800元（含人工费465800元）。2013年2月，南通五建公司聊城分公司停止施工并撤离施工现场，南通五建公司聊城分公司未与聊城鲁盛公司进行工程交接，也未就南通五建公司聊城分公司未完工的工程量（含原告未完工的工程量）进行核算。2013年5月16日，聊城鲁盛公司与聊城德利公司签订《施工合同》，聊城鲁盛公司将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程的剩余工程（含水电暖安装剩余工程）发包给聊城德利公司承建，聊城德利公司让原告继续将其中剩余的12#、13#楼的水电暖安装工程施工。在聊城鲁盛公司与聊城德利公司签订的《施工合同》中，经双方约定剩余的11#、12#、13#楼的水电暖安装工程价款为1160000元（其中宋安祥施工的12#、13#楼的水电暖安装工程价款为609000元，朱振林施工的11#楼的水电暖安装工程价款为461000元，另90000元为质保金，每栋楼各为30000元），原告已按照聊城德利公司的要求将剩余工程施工完毕，聊城德利公司已将609000元支付给原告，60000元质保金未付。鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程已全部完工且已竣工验收，并于2013年12月底投入使用。聊城鲁盛公司与聊城德利公司签订的合同显示，工程范围为11#、12#、13#剩余工程量，以双方现场勘查确认的工程量为准（见附表），附表显示11#、12#、13#楼水、电、暖剩余安装工程款1160000元，未约定工程明细。审理过程中，原告撤回要求被告支付12#、13#楼的太阳能安装工程和商铺卫生间安装工程的工程款的诉求，要求另案处理；原告不再要求聊城鲁胜公司支付工程款，工程质保金亦要求另案处理。同时，原告明确表示不再向聊城德利公司主张权利。

一审法院经院审判委员会研究讨论认为：关于工程款意见：南通五建公司聊城分公司作为承包人与原告签订《建筑安装工程承包合同》、《补偿协议》，将12#、13#楼的水电暖安装工程分包给原告施工，因原告不具备相应的施工资质，合同及协议应为无效合同。同理，原告从第三人聊城德利公司分包12#、13#楼水电暖安装剩余工程的行为也应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格，根据上述规定,可以参照原告与南通五建约定的合同价款2790000元作为本案水电暖安装部分的价款。南通五建公司撤离涉案工地时未与原告及聊城鲁盛公司结算工程量,聊城鲁盛公司将剩余工程再次发包,其与聊城德利公司约定的工程价款669000(含质保金60000元)可以认定为剩余工程量价款，原告已施工工程量价款为合同价款减剩余工程量价款,扣除南通五建公司已付的工程款1599800元，南通五建公司还应向原告支付工程款521200元（2790000元-1599800元-669000元）。关于保证金意见：2010年7月26日的合同中约定在合同签约后3日内将保证金150000元交至南通五建公司聊城分公司账户，这与原告主张的保证金100000元金额不相符，100000元的保证金没有交至公户，且无证据证明杜锋系借用霍寿敬的银行卡，亦无证据证明该款项已投入工程建设，故原告所主张的履约保证金100000元，证据不足，本院不予支持，原告可待证据充足时另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋安详工程款521200元；二、驳回原告宋安详的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13140元，由原告宋安详承担5808元，被告南通五建控股集团有限公司承担7332元。

二审诉讼中，上诉人南通五建公司提交2016年4月18日鲁化小区11-13号住宅楼工程业主支付款汇总表，拟证明工程的发包方已向我方代扣了相应的电费，南通五建公司并没有从宋安祥工程款中相应扣除。上诉人宋安祥认为该证据与本案无关，根据合同约定，价款中不包括电费，不应再扣宋安祥的电费。原审聊城德利公司对该证据不发表意见。上述证据为复印件，宋安祥不认可，且无其他证据予以印证，故本院不予认定。本院查明的其他事实同一审查明。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院是否违反法定程序；二、上诉人南通五建公司应否向上诉人宋安祥支付履约保证金10万元；三、上诉人南通五建公司是否尚欠上诉人宋安祥工程款，如前，数额为多少？

关于焦点一，上诉人宋安祥变更诉讼请求只是增加了工程款的数额，并没有改变当事人之间的法律关系，在宋安祥未就增加诉求部分补交案件受理费的情况下按照宋安祥的原诉求进行判决，并不违反法定程序。

关于焦点二，上诉人宋安祥向南通五建公司聊城分公司项目负责人杜锋支付履约保证金100000元。宋安祥与南通五建公司聊城分公司签订的合同无效，因合同取得的财产应予返还，虽然履约保证金100000元没有交至公户，但杜锋的行为系职务行为，故南通五建公司应返还宋安祥履约保证金10万元。

关于焦点三，南通五建公司聊城分公司与上诉人宋安祥签订的合同及协议和德利公司与上诉人宋安祥签订的合同，两合同的签订主体不同、时间不同、确定价款方式不同、背景不同、材料价格差异、双方意思表示也不同，一审法院用前合同约定的合同总价款减去后合同约定的工程款再减去聊城分公司已支付宋安祥的工程款，确定为南通五建公司支付宋安祥为聊城分公司所施工工程的价款，没有法律依据。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋安祥不能证明南通五建公司是否欠其工程款，其要求南通五建公司支付工程款的主张，本院不予支持，一审判决第一项错误，予以撤销。宋安祥待有充分证据后，可再行向南通五建公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。南通五建公司未提交有效的证据证明发包人聊城鲁盛公司是否欠南通五建公司工程款，其要求被上诉人鲁盛公司承担涉案工程款的付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人宋安祥的上诉请求成立，上诉人南通五建公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1223号民事判决；

二、南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋安祥保证金100000元；

三、驳回宋安祥的其他诉讼请求。

一审案件受理费13140元，由上诉人宋安祥负担11025元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担2115元；二审案件受理费11883元，由上诉人宋安祥负担9970元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担1913元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　鑫

审 判 员　　张绍方

审 判 员　　孔繁奎

二〇一七年九月三十日

法官助理　　杜宏伟

书 记 员　　郭　静