**才与中***（北京）科技有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2021)京02民终14270号

上诉人（原审原告）：**才，男，1980年4月17日出生，汉族，住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：肖静，北京市中恒信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中***（北京）科技有限公司，住所地北京市房山区。

法定代表人：李新，董事长。

委托诉讼代理人：刘帅军，北京瀛和律师事务所律师。

上诉人**才因与被上诉人中***（北京）科技有限公司（以下简称中云公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初9316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李汉一独任审理，于2021年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人**才的委托诉讼代理人肖静，被上诉人中云公司的委托诉讼代理人刘帅军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**才上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.中云公司支付**才违法解除劳动合同赔偿金167 722.31元；2.判令中云公司支付**才2019年12月4日至2021年1月3日期间周末加班工资50 214.94元；3.判令中云公司支付**才2017年9月21日至2021年1月3日期间延时加班工资38 119.28元；4.判令中云公司支付**才2017年9月21日至 2021年2月26日期间未休年休假工资103 729.92元；二、由中云公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：**才于2017年9月21日入职中云公司处，任高级自控工程师一职，月薪为人民币22 120元。劳动关系存续期间有签订书面劳动合同。工作期间中云公司拖欠工资、经常要求休息日加班且不支付加班工资，2021年2月26日中云公司违法辞退**才。中云公司解除与**才的劳动合同，属于违法解除。一审法院对加班工资计算有误。认可一审未休年休假的认定。

中云公司辩称，同意一审判决。**才主张违法解除没有依据，我们当时跟他沟通的时候，**才已经购买了车票，后来又把车票去车站退了，我们和泰州工厂一直沟通，**才没有正当理由。加班费的计算基数也是按照正常的基本工资来计算的，不包括补贴福利。

**才向一审法院起诉请求：1.中云公司支付违法解除劳动合同赔偿金167 722.31元；2.中云公司支付2021年1月1日法定节假日加班工资762.76元；3.中云公司支付2017年9月21日至2021年1月3日期间周末加班工资50 214.94元；4.中云公司支付2017年9月21日至2021年1月3日期间延时加班工资46 566.4元；5.中云公司支付2017年9月21日至2021年2月28日期间未休年休假工资103 729.92元；6.中云公司支付2021年1月26日至2021年2月26日工资23 136.96元。

一审法院认定事实：**才于2017年9月21日入职中云公司，担任高级自控工程师，签订过两次劳动合同，第一次所签劳动合同约定期间为2017年9月21日至2020年9月20日，第二次所签劳动合同约定期间为2020年9月21日至2023年9月30日。两份劳动合同约定**才全勤及正常履行劳动合同情况下的月基本工资为16 736元，**才的浮动报酬包含根据其岗位职责和工作绩效所发放的岗位津贴、工作补助及奖金等；同时约定中云公司支付**才的加班工资的计算基数按双方约定的月工资计算。合同第三十四条约定严重违反劳动纪律或中云公司依法制定的规章制度的，中云公司可以解除本合同，不承担任何补偿；第三十五条约定合同第三十四条所规定的严重违反中云公司的劳动纪律或中云公司依法制定的规章制度包括但不限于下列情况，其中包含无正当理由，不服从工作指示、命令的。**才每月工资为基本工资16 736元加福利补贴1200元、100%绩效的情形下绩效工资4184元组成，其中福利补贴为餐补500元、交通补500元、通讯补200元。2019年第4季度**才的绩效考核分数为90分，2020年第一季度**才的绩效考核分数为85分，2020年第四季度**才的考核分数为75分；上述考核表均经过**才签字确认。2021年2月23日上午，中云公司总裁李新及**才的上级领导吴某某口头通知**才需于2021年2月24日一早到达江苏泰州，指导泰州工厂工人拆装BHS测试线整个系统到新厂区，**才不同意出差。2021年2月24日早上9时43分，**才上班打卡，此前去火车站将已购的前往泰州的火车票退票。2021年2月24日16时24分，吴某某向**才发送邮件，通知**才，根据安排，**才需在今天上午到达泰州工厂，指导工厂人员拆装BHS测试线整个系统到新厂区。2021年2月25日，**才回复吴某某邮件，表示由于2月23日、24日同人事、杜总进行沟通补回绩效无果，加上几次出差期间有扣绩效情况，弄得都害怕出差，同时报销周期太长，上次出差报销还未下来，加之疫情期间春节节后出差感染风险太大，上次手里还有上次安排的工作，希望先处理北京这边的工作；从2017年至今出差这么多您也可以算一下，出差期间扣了几次绩效了；十一、元旦等都在现场出差；为公司省钱开除员工也不是这样安排出来的，以员工不服从公司安排为由开除员工是不能接受的。中云公司与**才沟通后，**才仍不愿意去出差。2021年2月26日，中云公司向**才及公司其他员工发送《关于开除**才的通知》，载明公司安排研发中心**才于2021年2月24日到达泰州工厂指导工厂人员拆装BHS测试线系统到新厂区，该员工在无正当理由的情况下不服从工作安排，严重违反公司规章制度，经公司研究决定，给予开除的处理。希望大家引以为戒，严格遵守公司规章制度，杜绝类似事情再次发生。当日，**才回复邮件：“首先该事件都因为扣绩效引起，在出差前多次和公司商量补回绩效未果；加上几次出差期间有扣绩效情况，弄得都害怕出差，同时报销周期太长，上次出差报销还未下来，加之疫情期间春节节后出差感染风险太大，上次手里还有上次安排的工作，希望先处理北京这边的工作；所以未能出差，并非员工不愿意出差，我是愿意为公司服务的！”当日，中云公司又向**才发送解除劳动关系通知书，载明公司安排其于2021年2月24日到达泰州工厂指导工厂人员拆装BHS测试线系统到新厂区，其在无正当理由的情况下不服从工作安排，属于严重违反公司规章制度的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，公司决定自2021年2月26日起与其解除劳动合同及劳动关系，要求**才于当日前办结相关离职手续。**才在入职中云公司前，在北京其他公司缴纳有98个月的社会保险；在天津市其他公司缴纳有1年10个月的社会保险。**才在职期间，中云公司未安排过其休年休假，亦未支付过未休年休假工资。

中云公司称加班费已经支付过了，其提交关于2017年年终奖发放的通知。通知载明公司决定发放年终奖，员工的加班产生的价值已通过年终奖体现，截止至2018年1月底的加班在2018年2月底清零。**才不认可，称年终奖有别于加班费。

对于**才所述的出差前其手中还有很多未完成的工作，中云公司不认可，称出差是对**才的工作进行的调整。庭审中，一审法院询问其不同意出差的原因，**才称除之前扣除绩效这一原因外，其手里还有别的活儿3月份需要出差，两个活儿加起来至少要出差三四个月。

**才2017年9月21日至2021年1月3日期间休息日加班772.1小时、延时加班256.5小时、法定节假日加班2小时，在职期间调休共计784小时。诉讼过程中，**才认可休息日加班已经调休完毕。

中云公司称**才在仲裁期间仅要求了2019年12月4日至2021年1月3日期间的加班费，并未主张2019年12月3日前的加班费，且2019年12月3日前的加班费均已支付完毕。**才称因加班进行了调休，其将调休折抵后还剩余的加班时长数对应的期间就是2019年12月4日至2021年1月3日期间总的加班时长，故其仲裁时将加班期间写成了2019年12月4日至2021年1月3日，实际所要求的加班费就是整个在职期间的加班费，即2017年9月21日至2021年1月3日期间的加班费。关于加班费的计算基数，**才主张以月工资22 120元为基数计算，中云公司主张以月工资16 736元为基数计算。

**才向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳裁委）申请仲裁，要求中云公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金167 722.31元；2.2021年1月1日法定节假日加班工资762.76元；3.2019年12月4日至2021年1月3日期间周末加班工资50 214.94元；4.2019年12月4日至2021年1月3日期间平日延时加班工资8523.4元；5.2017年9月21日至2021年2月28日期间未休年休假工资103 729.92元；6.2021年1月26日至2021年2月26日工资23 136.96元。开发区劳裁委作出京开劳人仲字[2021]第1341号裁决书，裁决：一、中云公司于本裁决生效之日起10日内向**才支付2021年1月1日法定节假日加班工资762.76元；二、中云公司于本裁决生效之日起10日内向**才支付2019年12月4日至2021年1月3日期间平日延时加班工资8523.4元；三、中云公司于本裁决生效之日起10日内向**才支付2017年9月21日至2021年2月28日期间未休年假工资34 578.39元；四、中云公司于本裁决生效之日起10日内**才支付2021年1月26日至2021年2月26日期间工资23 136.96元；五、驳回**才的其他仲裁请求。**才于法定期限内起诉。中云公司已经按照仲裁裁决结果向**才履行支付义务，并代扣代缴了个税。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于解除劳动关系的情况。劳动关系的重要特征即隶属性，即劳动者需接受用人单位的管理，但用人单位行使管理权限应在合理限度范围内。同时，劳动者向用人单位提供劳动是劳动者的基本义务，劳动者如对用人单位相关行为有异议，其也可选择与用人单位进一步协商解决或申请仲裁依法维权，但不得滥用其权利，不得无故拒绝向用人单位提供劳动及不服从管理。根据查明的事实可知，**才在公司安排其出差后不同意出差，之后公司与其进一步沟通后其仍不同意出差。对于其不同意出差的原因，主要在于**才认为在其出差期间中云公司有扣除其绩效的情况，但绩效考核均需**才签字确认，且如有意见，可以通过其他正当途径解决，故其以此为由拒绝公司安排的出差缺乏足够的依据。对于**才关于还有其他工作的意见，**才在诉讼阶段称因3月份也需要出差故出差时间较长，但其在邮件中回复的还有北京的工作需要处理，其所作陈述首先前后不一致；其次中云公司已经做了合理解释，称出差是对**才的工作进行的调整，因此，**才以此为由拒绝公司安排的出差并无合法依据。对于**才关于疫情期间感染风险大的意见，疫情期间确与平时工作条件有所区别，但在遵守防疫措施的前提下亦可开展相应的经济活动，**才并未提供证据证明中云公司要求其违反防疫措施进行工作，故**才以此为由拒绝公司安排的出差亦缺乏合法依据。对于**才关于报销周期长的意见，报销需走相应的流程审批，且如有意见，可以通过其他正当途径解决，**才以此为由拒绝公司安排的出差亦缺乏合法依据。综上，**才拒绝公司安排的工作并无合法依据，且其拒绝出差后公司再次与其沟通其仍不同意出差，即中云公司在其第一次拒绝后亦进行了催告，因此，中云公司以其无正当理由的情况下不服从工作安排与其解除劳动合同具有合法依据，故**才要求违法解除赔偿于法无据，一审法院不予支持。

关于**才要求的支付2021年1月1日法定节假日加班工资762.76元。中云公司未对仲裁裁决起诉，视为认可该项裁决结果，故一审法院确认中云公司支付**才2021年1月1日法定节假日加班工资762.76元。鉴于中云公司已经按照仲裁裁决结果向**才履行该笔款项的支付义务，故中云公司无需再履行该项支付义务；**才再要求该支付义务的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于**才要求的2017年9月21日至2021年1月3日期间的休息日加班工资。**才对于仲裁所要求的休息日加班工资期间做了合理解释，一审法院认为其诉讼期间所要求的期间与仲裁所要求的期间不可分，故一审法院对其诉讼中所要求的期间对应的加班工资一并处理。中云公司对**才的加班进行了调休，且**才在诉讼中认可了休息日加班已经调休完毕，故对其要求2017年9月21日至2021年1月3日期间休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于**才要求的2017年9月21日至2021年1月3日期间的延时加班工资。**才对于仲裁所要求的延时加班工资期间做了合理解释，一审法院认为其诉讼期间所要求的期间与仲裁所要求的期间不可分，故一审法院对其诉讼中所要求的期间对应的加班工资一并处理。中云公司关于已经通过年终奖支付了加班费的主张，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。根据中云公司安排的调休时间，在对**才的休息日加班进行调休后，还余有调休11.9小时。故该11.9小时可视为对延时加班的调休。考虑到**才的工资构成，**才将福利补贴和浮动的绩效工资作为加班费的计算基数不当，一审法院以其月基本工资作为加班费的计算基数。经核算，扣除调休外，中云公司还应支付**才2017年9月21日至2021年1月3日期间延时加班工资35 289.88元。鉴于中云公司已经按照仲裁裁决结果支付延时加班工资8523.4元，故扣除已经履行的款项，中云公司还应支付**才2017年9月21日至2021年1月3日期间延时加班工资差额26 766.48元。

关于2017年9月21日至2021年2月28日期间未休年休假工资。双方劳动关系于2021年2月26日解除，故**才要求2021年2月27日至2021年2月28日期间的未休年休假工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。结合**才的社会保险缴费记录，**才在中云公司每年应享有年休假10天。经核算，中云公司应支付**才2017年9月21日至2021年2月26日期间未休年休假工资67

122.76元。鉴于中云公司已经按照仲裁裁决结果支付未休年休假工资34 578.39元，故扣除已经履行的款项，中云公司还应支付**才2017年9月21日至2021年2月26日期间未休年休假工资差额32 544.37元。

关于**才所要求的2021年1月26日至2021年2月26日工资23 136.96元。中云公司未对仲裁裁决起诉，视为认可该项裁决结果，故一审法院确认中云公司支付**才2021年1月26日至2021年2月26日工资23 136.96元。鉴于中云公司已经按照仲裁裁决结果向**才履行该笔款项的支付义务，故中云公司无需再履行该项支付义务；**才再要求该支付义务的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条规定，判决：一、中***（北京）科技有限公司于判决生效之日起10日内支付**才2017年9月21日至2021年1月3日期间延时加班工资差额26 766.48元；二、中***（北京）科技有限公司于判决生效之日起10日内支付**才2017年9月21日至2021年2月26日期间未休年休假工资差额32 544.37元；三、驳回**才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于**才要求中云公司支付违法解除劳动合同赔偿金。根据查明的事实，**才拒绝公司出差安排的理由，不足以构成其拒绝出差的合理理由，且公司再次与其沟通后仍不同意出差，故中云公司以其无正当理由不服从工作安排与其解除劳动合同，并无不妥。**才以中云公司违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。

关于**才上诉要求中云公司支付2019年12月4日至2021年1月3日周末加班工资50 214.94元。因一审诉讼过程中，**才认可休息日加班已经调休完毕，故**才要求中云公司支付周末加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于**才上诉要求中云公司支付2017年9月21日至2021年1月3日延时加班工资38 119.28元。本院庭审中，双方对延时加班及未休年休假的时间并无争议，仅对计算基数有争议。关于延时加班费的计算基数，根据劳动合同的约定，**才的月基本工资为16 736元，其他收入均系浮动报酬，故一审法院以**才的月基本工资作为加班费的计算基数，并无不当，本院予以确认。

关于**才上诉要求中云公司支付2017年9月21日至2021年2月26日未休年休假工资103 729.92元。经本院核算，一审法院认定的未休年休假数额并无不当，对于**才的此项上诉请求，本院不予支持。另，**才在本院庭审后书面认可一审判决关于未休年休假的认定，本院不持异议。

综上所述，**才的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**才负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　李汉一

二〇二一年十二月十五日

法　官　助　理　　　祁哲洋

书　　记　　员　　　燕晓鸥