荆门市弘泽建筑工程有限公司与沙洋县金安置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省沙洋县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0822民初241号

原告:荆门市**建筑工程有限公司，住所地荆门高新区掇刀区关帝路****家园**楼205、206，统一社会信用代码91420800594241257M。

法定代表人:胡志朋，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人:常金玉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡道海，男，湖北新天律师事务所律师。

被告:沙洋县金安置业有限公司，住，住所地沙洋县后港镇宋湖一路**一社会信用代码91420822582475363N。

法定代表人：王斌，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王义，男，湖北京中金律师事务所律师。

原告荆门市**建筑工程有限公司诉被告沙洋县金安置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序于2020年7月2日、2020年8月7日两次公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人常金玉、胡道海及被告法定代表人王斌、委托诉讼代理人王义到庭参加诉讼。本案审理中，本院依据原告诉讼保全申请，于2020年5月18日作出（2020）鄂0822民初241号民事裁定书对被告位于沙洋县后港镇荆玻广场二期工程共计43套房屋予以查封。本案经庭后多次调解未果。本案现已审理终结。

原告诉称：1、判令被告支付荆玻广场二期工程12号、13号楼房建设工程款10990000元及资金利息1099000元，合计12089000元（自2018年7月18日至2020年3月18日止，按年利率6%计息，以后至付清之日利息另计）；2、确认原告对荆玻广场二期工程项目12号、13号楼在欠付工程款的范围内享有优先受偿权；3、本案一切诉讼费用由被告承担，保全费由被告承担。事实与理由：2017年8月16日，原告与被告订立《合同协议书》，合同约定，原告承建荆玻广场二期工程项目11号、12号、13号楼土建工程，其中11号楼7286.11平方米、12号楼6355.07平方米、13号楼3218.27平方米，总包干价款20614124元，工期360天。2017年8月17日，原告又与被告订立《荆玻广场二期工程承包合同的补充约定》，合同约定由原告承建上述工程项目中的12号、13号楼工程，工程款以单价1230元/平方米计算包干，合同增补项目执行湖北省2013定额，合同还约定用该工程12号、13号楼西起1.5单元房屋所售房款支付工程款，如不能支付则用该房市场价80%抵付工程款，合同还约定了工程款支付的期限等条款，该项目于2018年5月18日完工并书面申请被告验收，被告以种种理由拒不办理验收。另，在合同履行中原告应被告要求，完成了部分工程装修项目。被告在未办理验收的情况下销售房屋且提前使用，却拒不支付工程款，据此，为保护原告合法权利，根据民事诉讼法规定，特诉至法院。

被告辩称：一、原告无权要求被告在约定的用以销售后支付（或直接抵付）工程款的房屋销售款范围外另行支付工程款。1、本案合同约定的工程款支付方式是以原告承建的部分房屋销售后支付或用房屋直接进行抵付，具体支付抵付方式为：先以抵付工程款房屋的销售款支付工程进度款；若竣工验收合格六个月后，用以抵付工程款房屋的销售款未支付完应付工程款的，则将用以抵付工程款的房屋进行折价抵付；2、本案工程采用固定单价计价，工程总价在合同签订时是基本确定的；抵付工程款的房屋坐落、数量是确定的，房屋总价在合同签订时也是基本确定的，双方合意以在建房屋抵付工程款已暗含利益互惠；3、双方在工程款的实际支付中，也是通过用抵付工程款的房屋的销售款进行支付的，销售的5套房款已全部给付原告，同时，原告也已用几套抵付工程款的房屋抵偿了其第三方工程款。4、抵付工程款的房屋销售款未达到工程进度款支付要求时由原告垫资。二、原告在施工过程中无故停工，已构成严重违约，给被告造成的损失，被告保留对原告追责的权利。三、因原告违约停工，被告为防止损失扩大而组织施工支出的工程费用约300万元（最终以审计为准），应由原告承担。四、原告无权主张建设工程价款优先受偿权。因合同约定即以所建房屋12号、13号楼西边1.5单元的房屋销售款支付工程款或直接以该房屋抵付工程款，被告不存在拒付工程款的行为，故原告无权主张对其承建的房屋享有优先受偿权。五、本案建设工程尚未完工，原告应继续履行合同。

原、被告围绕诉请及主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据分析认定如下：

被告对原告的证据四中2017年10月23日关于工程基础验收的人员签到表的真实性无异议，对2018年5月18日关于对施工主体完工验收的请示称其未收到，对2018年5月29日关于工程主体验收的人员签到表的真实性无异议，但原告未提供相关资料，称当时是进行了工程主体验收，但未收到有关的验收结论。经审查，案涉工程组织进行过验收，但未给出验收结论，其原因是什么及责任在谁，双方均未提出证据予以证明，故对上述证据的证明效力，本院不予确认。对原告证据五，被告有异议，认为沙洋县房产服务中心出具的证明说明的是房屋可预售情况，预售不代表已使用房屋，原告拍摄的照片只能反映该建设房屋的景貌，不能证明被告已在使用该房屋，经审查，原告只凭该证据并不能证明被告何时使用和销售几套案涉房屋情况，但结合其他证据，可以认定被告确已销售过案涉房屋，故对原告该证的证明效力，本院部分予以确认。被告对原告补充提交的证据一工程验收申请单电子凭证有异议，认为该截图没有显示发送时间，从内容上看系单项工程验收申请，而非主体工程验收申请，且原告未提供原始载体，无法核实真实性、完整性，经审查，被告的异议成立，故对原告该证的证明效力，本院不予确认。被告对原告补充提交的证据二12号楼121号、101号已使用的照片凭证有异议，认为被告系用未销售房屋作为办公场所，不属被告强行占用，而是合理使用，不能达到原告的证明目的，经审查，原告的证明目的系被告已使用了未竣工验收的房屋，故对原告该证的证明目的，本院予采信。被告对原告补充提交的证据三12号、13号楼西1.5单元销售房屋及使用房屋明细表有异议，认为该表格系原告单方自己制作，不符合证据形式要件要求，经审查，原告只凭该证据并不能证明被告使用和销售房屋数量情况，且不符合证据形式要件，故对原告该证的证明效力，本院不予确认。被告对原告补充提交的证据四单项工程完工验收单有异议，认为被告未收到此验收单，根据有关规定，申请竣工验收还应提供相关资料，且此申请系单项工程验收申请，并非竣工验收申请，故原告的此证不能达到其证明目的，经审查，被告的异议成立，故对原告该证的证明效力，本院不予确认。被告对原告补充提交的证据五原告未完成或第三方代完成的施工内容明细的真实性无异议，但认为原告未完成的工程不只该明细中记载的工程项目内容，经审查，原告该证只能证明明细中未完成的工程情况，有双方经办人签字，客观真实，但不能证明全部未完成的工程情况，故对其证明效力，本院部分予以确认。被告对原告补充提交的证据六的真实性无异议，但其所增加的工程价款系原告单方计算的，对其计算的工程价款不予认同，经审查，该证与原告在第二次开庭时提交的同一证据比对不相一致，庭审中提交的证据上并未载明增加工程的计算价款，故对原告该证的证明效力，本院对其中原告增加的工程项目予以确认，但对该增加工程的价款不予确认。

原告对被告证据一的真实性无异议，但认为合同中约定的“以房抵付工程款”只是说可以以此种方式支付工程款，但并不是应当以此种方式支付工程款。经审查，合同约定的给付工程款的方式即为以指定的房屋销售款给付工程款或者以指定的房屋折价抵付工程款，故对被告该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告证据四的真实性无异议，但认为被告该证所列未完成的工程不属于原告施工工程范围，经审查，根据合同约定及结合其他证据事实，该剩余未完成的工程属于原告施工工程范围，故对被告该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告的证据五有异议，认为与本案无关，经审查，对原告未完成的工程，被告已组织施工完成其中部分，现仍有剩余部分工程未完成，但对原告未完成的工程价款只是被告单方计算的价格，且被告称待审计后才能确定其准确价格，即对原告未完成的工程价款现仍不能确定，故对被告该证的证明效力，本院部分予以确认。原告对被告证据六有异议，认为与本案无关，经审查，该证中所列5套房屋为合同中约定的以房抵付工程款的房屋范畴，且结合其他证据和事实，可以确认该5套房屋的销售款确已支付给原告，故对被告该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告的证据七有异议，认为2018年2月12日的收款单据其中60万元是退给原告所交的民工工资保证金，其次对其中的212192元的款项，认为被告未提供票据，经审查，关于民工工资保证金垫缴的问题，根据有关政策和法律规定，应由施工方即原告预缴，故对该60万元应认定为被告给付原告的工程款，予以确认；关于212192元(205000元+7192元)的款项，被告称由于其公司封账审计无法提供，故对该212192元款项暂不能确定系支付的工程款，故不予采信。故对被告该组证据的证明效力，本院部分予以确认。原告对被告证据八的真实性无异议，但认为与本案无关，经审查，结合其他证据和事实综合分析，原告确已用几套以房抵付工程款的房屋抵偿了其第三方工程债款，虽然原、被告尚未签订抵偿协议，但事实客观存在，且与本案有关，故对被告该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告补充提交的证据一共七份领款单、电子回单及对账单的真实性无异议，但认为与本案无关，经审查，该组证据中系由被告支付给原告的工程款，均由双方签字认可，与本案有关联，故对该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告补充提交的证据二、三（与上述被告提交的证据七中的部分内容相同）的真实性无异议，但认为与本案无关，经审查，被告该证为借条一份（借款本金50万元及利息20.5万元）和支付门卫工资说明一份（7129元），该50万元借款系原告向第三方所借用于办理合同保证金事宜，被告现已向第三方偿还借款本息70.5万元，至于被告已向第三方偿还的50万元借款本金，实际是被告代原告偿还第三方债务，且与本案有关，故应认定为被告已向原告支付的工程款。至于20.5万元利息，因该证据中未载明系三方共同协商约定，且因此借款存在周转、代偿及还款时间衔接等问题，导致原、被告对利息的分担也存在争议，故不能确定被告向第三方支付的20.5万元利息中，有多少系为原告代偿的利息，即暂不能确定被告向原告支付了多少工程款，故对该证的证明效力，本院部分予以确认。关于被告称代原告支付的门卫工资7192元，经审查，门卫及工资不属本案工程及工程款范畴，原告也不予认可，故对该证的证明效力，本院不予确认。原告对被告补充提交的证据四《预存账款一常金玉（二期）明细表》有异议，认为明细中所称预付款与实际用途不相符，被告所支付的工程款应以原告公司名义的收支账目为准，经审查，该证系湖北荆恒会计师事务所有限公司所出具，明细表载明，被告支付给原告工程预付款总计1692532元，其中原告开具票据873648元，预付款余额（未开具票据）818875元，该证中的票据均由原告工程代理人常金玉签字认可，是否上原告公司账目，其责任不在被告方，故对该证的证明效力，本院予以确认。原告对被告补充提交的证据五荆玻广场二期12号、13号楼未完成工程量的证据有异议，认为以上工程项目均已被2019年6月16日签订的未完成工程项目清单所包含，原告方不予认可故未在此证上签字，经审查，该证中所载明的未完成的工程量系双方施工员及监理人员同时到场勘验后所确认，被告方施工员及监理员已签字确认，且未被2019年6月16日所列工程项目清单包含，原告的异议不成立，故对被告该证的证明效力，本院予以确认。

根据当事人诉辩陈述，结合审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月16日，原、被告签订《合同协议书》,被告将位于沙洋县后港镇××广场××、××、××楼建设施工工程发包给原告承建，2017年8月17日，双方又签订《荆玻广场二期工程承包合同的补充约定》，其主要内容为：被告将位于后港镇××广场××、××楼土建及安装工程发包给原告施工承建，包工包料。合同对工程项目、工程合同价款、工程价款的支付、工程量的增减变更、施工要求等事项进行了约定，其中合同约定的工程价款实行包干价即以1230元/㎡计算，12号楼6355.07平方米、13号楼3218.27平方米，12号、13号楼工程合同约定总价款11775208.2元。工程款的支付方式约定为：用原告所承建的工程的12号、13号楼西起一个半单元房屋，经核实双方签订的合同抵付房示意图并结合楼房实际单元结构情况，双方的准确意思表达系以原告所承建的12号号楼西起一个半单元（1.5单元）房屋，从下至上的房屋售房款支付（顺序由西向东不含二楼）；售房款到账后，按施工合同约定的工程进度支付比例支付给原告，若抵付范围内的房屋的售房款回收进度未达到工程款支付进度的额度要求，则由原告自行垫付，原告不得要求被告另行付款；被告售房总额在工程款范围内的部分，被告不得挪用，只能用于支付原告工程款，否则应承担违约责任。同时约定工程全部完工后，由双方及监理初验，初验合格后在两个月内由被告方组织验收，若超过两个月则视为验收合格。验收合格六个月后，仍未支付完应付工程款时，则将用以抵付工程款的房屋（原告所承建的工程的12号楼西起一个半单元）折价抵付工程款（抵付房中住宅按定价的80%，商铺按定价的90%确定，抵付的房屋应在合同约定的抵付房屋的范围内），抵付的总额度为按合同应付而欠付部分的工程款。合同签订后，原告即组织施工，同时原告向被告方预缴合同保证金100万元，该款被告现已退还原告。在原告完成部分工程后，原告曾要求按工程进度对基础和主体工程进行验收，但被告称或未收到原告的通知申请，或原告未提供相关验收资料，或经组织验收后未出具验收结果，而对其中经组织验收后未出具验收结果的原因，原、被告双方均未提供证据予以说明。后原告称因资金缺乏，故完成大部分工程后，剩余部分工程未完成，被告对原告未完成的工程组织人员施工完成部分工程后，现仍有少部分工程至今未完成。直至2018年10月31日至2019年2月16日期间，在未取得工程竣工验收结果的情况下，被告先后将合同中约定的“以房抵付工程款”的房屋12号楼601号、903号、301号、1002号、901号共计5套销售后将售房款1567586元均给付原告。目前，经湖北金恒会计师事务所有限公司核算，被告共支付给原告总计工程款1692523元，其中原告公司已开具票据873648元，尚未开具票据818875元，以上款项包含被告已出售的以房抵付工程款的5套房屋的售房款。但该总计工程款中包含被告已向第三方支付的7192元门卫工资及20.5万元借资利息，因原、被告对该利息由谁承担多少尚存争议，故不能确定被告为原告代偿了多少利息，亦即不能确定被告支付的利息中可抵付原告多少工程款，而该门卫工资费用与本案建设工程项目及工程款无关，原告也不予认可，故均应予以扣除，因此现能确定的被告已支付给原告的工程款为1480331元。故该案12号、13号楼工程按合同约定的总价为11775208.2元，扣除被告已支付的工程款1480331元，被告尚欠付原告工程款10294877.2元。

同时查明，常金玉系原告公司委托的建设工程施工代理人。该工程虽未竣工验收，但原告以被告已使用和销售该建设房屋，故诉至法院，诉请被告给付工程款及利息。

本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，合同双方均应按合同约定履行自己的义务。本案中，虽然原告尚有少量的工程尚未完工，总体工程也未进行竣工验收，但原告已将所建部分房屋始于2018年10月31日销售和使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，则该案工程竣工日期应视为2018年10月31日。本案中对原告按照合同约定已履行的工程建设义务，被告应支付给原告相应的工程款。故对原告要求被告支付工程款的诉请，本院予以支持。

关于原告要求被告支付所欠工程款利息的问题。因合同中约定的工程款给付方式即是以所建房屋销售款支付，售房款到账后，按合同约定的工程施工进度支付比例支付给原告。从上述约定来看，被告只能在房屋竣工销售后支付原告工程款，并未约定被告在房屋销售款范围外另行支付工程款。原告要求被告按工程进度付款，与合同约定的上述内容有相互矛盾之处，且原告对其完成工程进度的时间及验收情况也未提供有效证据予以证明，而被告所售出的房款也已全部支付给原告。原告也未提供证据证明被告将售房款延期给付或者挪作他用。原告也未提供证据证明被告拒绝以房直接抵付工程款的事实。且原告主张的计算利息的起算时间及欠付工程款本金的数额，也缺乏有效证据予以佐证。故对原告主张被告支付欠付工程款利息的诉请，本院不予支持。

关于被告尚欠多少工程款及原告未完成的工程问题。被告支付给原告的工程款，经会计师事务公司核算，其总额为1692523元，扣除与本案工程无关的支付款212192元后，剩余1480331元，即为被告已支付出的工程款总额，虽然该工程款原告公司对部分已开具发票，其余尚未开具发票，但实际情况是上述所有款项均系支付给原告工程代理人常金玉后，再由常金玉为被告开具发票，原告认为尚未为被告开具发票的工程款与本案无关，对原告的该辩称意见，本院不予支持。该案12号、13号楼工程按合同约定的总价为11775208.2元，扣除被告已支付的工程款1480331元，故被告尚欠付原告工程款应为10294877.2元。至于原告未完成的工程，因双方对被告已完成其中部分工程的价款存在争议不能确定，且至今仍有部分工程未完工，被告对原告未完成的工程主张原告继续履行，但被告并未提出反诉，故对上述问题被告一并可另行主张权利。关于被告已向第三方支付出的212192元款项，原、被告双方可再进行协商结算，或被告也可另行主张权利。

关于原告主张建设工程价款优先受偿权的问题。因本案合同约定即以所建房屋12号楼西起一个半单元的房屋销售款支付工程款，若上述范围内的房屋的售房款回收进度未达到工程款支付进度的额度要求，则由原告自行垫付，即原告不得要求被告另行付款。合同同时约定在工程验收合格六个月后，仍未支付完应付工程款时，则将用原告所承建的工程的12号楼西起一个半单元的房屋折价抵付工程款。本案中，原告未提供证据证明被告将抵付范围内的房屋的售房款延期给付或者挪作他用，原告也未提供证据证明被告拒绝以房直接抵付工程款，故不能认定被告存在未按照约定支付的价款逾期拒不支付价款的行为事实，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，故对原告主张以合同中约定的用以抵偿工程款范围外的建设房屋享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。

关于原告主张其增加的工程的工程款问题，因原、被告双方对该增加的工程量价款不能达成一致，故对原告该项主张，本院不予支持，原告可另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十四条第款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告沙洋县金安置业有限公司给付原告荆门市**建筑工程有限公司工程款10294877.2元。

二、上述第一判项，被告沙洋县金安置业有限公司在欠付原告荆门市**建筑工程有限公司工程款10294877.2元范围内，以合同约定的荆玻广场二期工程的12号楼西起一个半单元（1.5单元）的房屋，依合同约定折价（以房产部门核准指导价为准，住宅按80%、商铺按90%计价，不含二楼）抵偿给原告荆门市**建筑工程有限公司(不足以抵付的，由被告另行支付）。

三、驳回原告对荆玻广场二期工程项目12号、13号楼合同中约定的用以抵偿工程款范围外的房屋，在原告欠付工程款的范围内享有优先受偿权的诉讼请求。

四、驳回原告荆门市**建筑工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费94334元，减半收取47167元，由原告负担18867元，由被告负担28300元；财产保全费5000元，由原告负担2000元，被告负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　李正文

二〇二〇年九月一日

书记员　　袁　媛