威海华百置业有限公司、乳山市地勘建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终2339号

上诉人(原审被告)：威海华百置业有限公司，住所地乳山城区街道办事处商业街66号。

法定代表人：张育铭，执行董事。

委托诉讼代理人：谢华军，广东联建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乳山市地勘建筑工程公司，住所地乳山市青山路北首。

法定代表人：仇祝安，总经理。

委托诉讼代理人：秦绍珊，男，该公司工作人员。

上诉人威海华百置业有限公司（以下简称华百置业）因与被上诉人乳山市地勘建筑工程公司（以下简称地勘建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初2***5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华百置业上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费用由地勘建工承担。事实与理由：一、原判决程序违法，枉法裁判。1.一审开庭传票和2018年6月12日、7月9日开庭笔录载明，本案适用简易程序，但在两次开庭并完成庭审调查、辩论后，又第三次开庭，违反关于简易程序应当一次开庭审结的规定，且本案存在超期开庭的事实。2.2018年8月17日的开庭传票和裁定书将本案转为普通程序，定于9月21日开庭，但一审法院没有在法定审限7月27日前办理并通知当事人。裁定书载明，7月9日，经一审法院院长批准同意延长审理期限缺乏依据，与该日的庭审笔录自相矛盾。作为简易程序案件，本案已经两次开庭，庭审质证、调查和辩论程序已经完成，距离7月27日的审限到期还有18天，完全可以直接判决，不应再延长审理期限。3.将简易程序表述为普通程序，合议庭2018年9月21日成立，没有进行实质审理，当天即宣判送达。原判决实际还是独任审判，甚至是先判后补合议庭程序。4.原判决没有审理查明内容直接做出审理认定，违反民诉法152条和《法官行为规范》第46条第2款规定。原判决并未写明双方举证、质证及一审法院对证据进行合理合法的分析和取舍的情况，一审认定的事实、观点和结果缺乏证据支持。2018年7月9日开庭笔录记载了当事人对证据的质证意见，但一审判决并未体现，属于隐匿、伪造、销毁证据。5.原判决没有对双方质证意见分析认定，直接将地勘建工提交证据作为定案事实，违反证据审查规则。关于地勘建工提交的证据，除证据1即涉案工程施工合同外，其余证据均不能作为合格证据使用。证据2即乳山华百影院工程结算系地勘建工单方制作，不能作为结算依据；证据3即乳山华白电影广场基坑支护及2013.4.26日至2013.11.20日降水结算中的山东东成建设咨询有限公司乳山项目部（以下简称东成咨询公司）系案外第三方，没有取得双方当事人的结算委托，其出具材料不能作为结算依据；证据4即2013年11月21日-2014年12月4日华百影院降水台班汇总表符合合同约定，但没有现场实测工程量作为数据支持，不能作为结算依据；证据5即工程签证单（暖气管道加固）、证据6即工程批价单（暖气管道加固）不符合签证的法定格式，该两份证据均不具备签证文件所要求的工程签证申请审批单和工程签证核定单，文件残缺，不能作为结算依据。且工程签证是设计错误，因地勘建工负责设计，设计错误的损失应由地勘建工自己承担；证据7即暖气管道加固系计算公式，不属于证据。二、原判决对涉案工程开工、竣工验收时间、涉案合同约定的工程结算条件是否成就、涉案工程价款及结算的证据、结算协议是否有双方盖章确认、东成咨询公司的审计结论是否有双方当事人的委托书等事实未予查明，属于基本事实认定不清。原判决在没有双方当事人共同确认的结算协议书，没有法院指定的工程造价鉴定书，没有提交委托第三方进行工程造价结算的委托书的情况下，仅凭臆想认定工程造价，且与地勘建工主张的工程量分毫不差，表明原判决事实认定错误。三、地勘建工没有提供完工、验收证据、完工工程量证据，原判决违反合同第四条第2款约定的工程结算条款认定诉争工程造价，没有依据。

地勘建工辩称，原判决审判程序合法，认定事实清楚，判决公平公正，请求维持原判。

地勘建工向一审法院提出诉讼请求：1.要求华百置业支付地勘建工工程款631568.66元及利息；2.诉讼费由华百置业承担。

一审法院认定事实：2013年4月3日，双方当事人签订帷幕工程施工合同，华百置业将华百电影文化广场乳山项目基坑工程发包给地勘建工。2014年12月4日，山东东成建设咨询有限公司乳山项目部对上述工程中的基坑喷坡、2013年4月26日至2013年11月20日降水台班、打降水井、止水帷幕及桩引孔造价作出结算，造价汇总为1877493.31元。2014年12月5日，双方当事人及监理单位山东能建建设管理有限公司乳山项目部、审计单位山东东成建设咨询有限公司乳山项目部对2013年11月21日至2014年12月4日降水台班汇总确认为5495.5，按合同约定的90元/台日计算，2013年11月21日至2014年12月4日降水台班工程造价为494***5元（5495.5×90元）。2014年5月，双方当事人及监理单位、审计单位还对华百电影文化广场乳山项目中的暖气管道加固工程签证、批价进行确认，其中钻孔灌注桩40695元（27.13m3×1500元）、管道清理用工4640元（58工日×80元）、管道加固焊接1920元（24桩×80元）、破桩头5***0元（24桩×220元）、挖掘机7020元（54小时×130元）、暖气管道下护坡清理工1920元（24工日×80元），合计***475元（40695元＋4640元＋1920元＋5***0元＋7020元＋1920元）。因此案涉工程总造价为2433563.31元（1877493.31元＋494***5元＋***475元）。庭审中，双方当事人均认可华百置业已给付地勘建工工程款1801994.65元。

一审法院认为，华百电影文化广场乳山项目基坑工程的工程量及造价已经双方及监理单位、审计单位确认，华百置业欠付地勘建工工程款631568.66元（2433563.31元－1801994.65元），事实清楚，证据充分，华百置业应予给付，并应自地勘建工起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，判决：限威海华百置业有限公司于判决生效之日起十日内给付乳山市地勘建筑工程公司工程款631568.66元及利息（以631568.66元为本金，自2018年4月27日始按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确认给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10134元，由威海华百置业有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于地勘建工施工工程是否竣工及其提供的工程签证能否作为认定涉案工程造价依据的问题。

1.一审法院（2016）鲁1083民初字3518号即华百置业与威海正华建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认定，华百置业与威海正华建工集团有限公司于该案诉讼中曾共同委托东成咨询公司对威海正华建工集团有限公司所施工工程的工程造价进行审计，华百置业认可东成咨询公司出具的审计意见可以作为工程进度款的付款依据。本案二审期间，华百置业又否认其委托东成咨询公司对威海正华建工集团有限公司施工工程造价进行审计。经本院查实，该案中，相关工程签证分别加盖华百置业工程部（并由郭益签字确认）、东成咨询公司乳山项目部（并由孙永杰签字确认）、能建公司乳山项目部（并由李玉华签字确认）印章。经质证，华百置业对该宗工程签证显示的东成咨询公司乳山项目部、能建公司乳山项目部印章真实性未有异议。本院认为，一审法院作出（2016）鲁1083民初字3518号判决后，华百置业未提起上诉，而是威海正华建工集团有限公司对工程款利息、窝工损失等提起上诉。该案事实认定部分明确认定系华百置业与威海正华建工集团有限公司于该案诉讼中共同委托东成咨询公司对威海正华建工集团有限公司施工工程的工程造价进行审计，华百置业认可东成咨询公司出具的审计意见可以作为工程进度款的付款依据。现华百置业又否认其委托东成咨询公司审计，不能作出合理解释，且违反禁反言原则，不予采信。故应认定华百置业与威海正华建工集团有限公司于该案诉讼中共同委托东成咨询公司对威海正华建工集团有限公司施工工程的工程造价进行审计，东成咨询公司依据加盖华百置业工程部（并由郭益签字确认）、东成咨询公司乳山项目部（并由孙永杰签字确认）、能建公司乳山项目部（并由李玉华签字确认）印章等相关工程签证对工程造价进行了审计。

2.二审期间，地勘建工提供乳山工程形象进度确认单（2014年11月18日）、工程款支付申请表（2014年11月18日）、工程项目进度款盘点表（华百置业签署日期为2014年12月12日）各一份，拟以证实其施工的涉案基坑回填工程经四方于2014年11月18日确认已完工，并经华百置业委托东成咨询公司审计，该部分工程造价为1877493.31元。经查，该确认单载明时间为2014年11月18日，并分别加盖华百置业工程部（并由郭益签字确认）、东成咨询公司乳山工程部（并由孙永杰签字确认）、能建公司乳山项目部（并由李玉华签字确认）、地勘公司印章；工程项目进度款盘点表则显示，华百电影文化广场-乳山项目止水帷幕、挂网喷坡、打降水井、降水台日（2013年4月26日至2013年11月20日）、桩引孔工程造价为1877493.31元，该盘点表分别加盖华百置业工程部（并由郭益、张玲玲签字确认）、地勘建工、东成咨询公司乳山项目部（并由孙永杰签字确认）印章。华百置业以该宗证据不属于地勘建工申请调取一审法院没有调取的证据，也不是新出现的证据，故不属于新的证据，地勘建工提交该宗证据违反最高人民法院民事诉讼规则，故拒绝质证。经本院释明，并告知其不予质证可能承担的不利法律后果，华百置业仍以同样理由拒绝发表质证意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]的解释》第一百零一条、一百零二条规定，对于当事人逾期提供的证据，如果该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照相关规定予以训诫、罚款等。地勘建工提供的上述证据虽然其于一审期间即持有而未提供，该行为不为法律所提倡，应予训诫，但经本院审查，该宗证据与上述（2016）鲁1083民初字3518号案件中相关工程签证所加盖的华百置业、东成咨询公司、能建公司印章一致，符合证据的形式要件，应予认定其真实性。同时，该宗证据能够反映地勘建工施工的部分工程经华百置业、东成咨询公司、能建公司、地勘建工四方共同审计，并确认工程造价为1877493.31元的客观事实，与待证事实相关联，故应当作为认定案件事实的有效证据予以采信。华百置业拒绝对该宗证据发表质证意见，应承担与其不利的法律后果。

3.一审期间，地勘建工提供的2013年11月21日-2014年12月4日华百影院降水台班汇总表、工程签证单（暖气管道加固）、工程批价单（暖气管道加固），亦加盖华百置业工程部（并由郭益、张玲玲分别签字确认）、东成咨询公司乳山项目部（并由孙永杰签字确认）、能建公司乳山项目部（并由李玉华、刘美分别签字确认）印章。

4.华百置业自述涉案工程土建主体已施工一部分，但尚未封顶。地勘建工则主张涉案工程主体已竣工并封顶。

综上，本院认定地勘建工承包的诉争工程业已竣工，该工程的工程造价经东成咨询公司审计，并经华百置业、工程监理单位能建公司确认。理由如下：1.按照建筑行业规范及施工工序，只有地基基础竣工并经验收合格的情况下，才能开始主体工程的施工。本案中，地勘建工施工诉争工程为地基基础部分，涉案工程的主体部分业已施工，故应认定地勘建工施工工程业已竣工。2.（2016）鲁1083民初字3518号案件的工程造价系华百置业与案外人共同委托东成咨询公司审计。本案中，地勘建工提供的相关工程签证与（2016）鲁1083民初字3518号案件中相关工程签证中建设单位华百置业、审计单位东成咨询公司、监理单位能建公司相关印章及签字人基本一致，故认定华百置业委托东成咨询公司对地勘建工所施工工程的工程造价进行审计具有高度盖然性。3.诉讼中，华百置业表示对诉争工程签证中相关印章真实性无法确认，亦不清楚郭益、张玲玲是否系其单位工作人员。本院认为，承前所述，本案中相关工程签证与（2016）鲁1083民初字3518号案件中工程签证的相关印章、签字人相一致，华百置业未有证据证明上述印章、签字人的签字系虚假的，抑或与（2016）鲁1083民初字3518号案件中审计单位即东成咨询公司、监理单位即能建公司单位等印章不一致，应承担与其不利的法律后果，故应认定地勘建工提供的诉争工程签证的真实性，并应据此认定其施工工程的工程造价。

二、关于暖气管道加固工程问题。二审期间，双方当事人均认可地勘建工于一审期间提供的证据5即工程签证单（暖气管道加固）、证据6即工程批价单（暖气管道加固）显示的工程，不属于双方签订的涉案帷幕工程施工合同范围内工程。双方就该暖气管道加固工程未签订书面施工合同。

三、关于原判决程序问题。

一审法院于2018年5月7日通知双方当事人于2018年6月12日开庭，后华百置业提出管辖异议，一审法院又于2018年7月9日第一次开庭，该次庭审中，一审法院曾询问双方当事人如果本案在超过三个月不超过六个月的情况下审结，是否同意继续适用简易程序审理，双方当事人均表示同意。后华百置业提出异议，一审法院于2018年8月17日以（2018）鲁1083民初2***5号民事裁定将本案转为普通程序审理，并确定了合议庭成员。本案于2018年9月21日第二次开庭，合议庭成员均参与庭审，双方当事人均表示没有新的诉辩意见，不需要重复陈述，没有新的证据提交，事实部分亦无补充，后经法庭辩论等庭审程序后，经合议庭合议当庭宣判。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，涉案帷幕工程施工合同系双方当事人真实意思表示、且不违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。地勘建工所施工工程业已竣工，华百置业应支付尚欠工程款。承前所述，地勘建工所施工工程经华百置业、东成咨询公司、能建公司等共同确认，并出具相关工程签证，现华百置业未有证据证明该工程签证显示的工程量、工程造价与工程实际工程量、工程造价不符，原判决据此认定地勘建工施工工程造价，并无不当，予以确认。乳山华百电影广场基坑支护及2013.4.26日至2013.11.20日降水结算系对地勘建工施工的基坑支护及2013年4月26日至2013年11月20日降水的造价进行的审计；2014年12月5日的2013年11月21日-2014年12月4日华百影院降水台班汇总表系对地勘建工施工的2013年11月21日至2014年12月4日的降水造价进行的审计，属于不同的施工期间所施工工程，故原判决将该两项工程造价累计结算正确。根据地勘建工提供的相关工程签证等，可以证明地勘建工所施工的工程经华百置业、东成咨询公司、能建公司及地勘建工共同审计确认了工程造价，华百置业主张地勘建工未依据合同约定提交竣工结算，双方亦未有结算协议，理由不当，且与事实不符，不予认定。

暖气管道加固工程不属于涉案帷幕工程施工合同范围内工程，双方就该工程未签订书面施工合同。华百置业主张该工程的工程签证显示设计错误、因地勘建工负责设计、设计错误的损失应由地勘建工承担，未有证据，不予认定。华百置业又依据涉案帷幕工程施工合同相关约定主张地勘建工对暖气管道加固工程负有设计义务，因设计错误所致损失应由地勘建工承担，但暖气管道加固工程不属于涉案帷幕工程施工合同施工范围，在双方没有明确约定的情况下，该帷幕工程施工合同的相关权利义务约定不能作为双方就暖气管道加固工程的相关权利义务，故华百置业该项主张，于法相悖，不予支持。华百置业又主张，根据民诉法规定，一个案件只能有一个诉，本案审理的是帷幕工程施工合同，暖气管道加固工程不属于本案合同范围内，原判决将两个工程在一个案件中审理错误。本院认为，帷幕工程、暖气管道加固工程均属于涉案华百电影文化广场项目中的分项工程，且建设方、施工方一致，地勘建工在同一个诉讼案件中就该两项工程同时主张权利，符合法律规定。华百置业该上诉主张，于法相悖，不予支持。

关于原判决审判程序是否严重违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十八条规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。本案中，一审期间，华百置业同意在超过三个月不超过六个月的情况下继续适用简易程序审理，后华百置业公司提出异议，一审法院又及时转为普通程序进行审理，并告知了当事人合议庭成员。第二次庭审时，合议庭成员均参与庭审，亦给予双方当事人诉辩、举证、陈述事实、辩论等权利，并经合议后当庭宣判，故一审法院已充分保证双方当事人的诉讼权利。一审法院未严格按照最高人民法院新的民事诉讼文书样式书写本案判决书，未表述当事人对证据的质证意见，亦未围绕证据的三性、采信理由作出阐述，判决书书写存在瑕疵，但该瑕疵并未实质影响或剥夺当事人的诉讼权利,故华百置业主张原判决程序违法，理由不当，不予认定。

综上，华百置业上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10134元，由威海华百置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　刘双双