**、上海溧泰建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0602民初4684号 原告：**，男，1977年5月27日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区。 委托诉讼代理人：罗煜，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：上海溧泰建设发展有限公司，住所地：上海市崇明区庙镇合作公路2597号5幢109室（上海庙镇经济开发区）。统一社会信用代码：913102305529880104。 法定代表人：史彧，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（上海）律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1975年10月23日出生，户籍所在地上海市宝山区。 原告**与被告上海溧泰建设发展有限公司（以下简称溧泰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人罗煜，被告溧泰公司的委托诉讼代理人**，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：溧泰公司与***共同向**支付工程款（不含质保金）2678484元及利息28237.8元（利息以2678484元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率3.7%的标准，从2022年4月1日起暂计至2022年7月14日，另计算至被告实际清偿之日止）。事实与理由：2019年8月1日，**与***签订《防城港钢铁基地管网安装协议》（以下简称《安装协议》），约定**承包防城港钢铁基地地下管网安装工程，合同价款以主合同为准，主合同签订后所有条款均按主合同执行。2019年10月29日，***作为溧泰公司（乙方）的代表与上海**集团有限公司（以下简称**公司）签订《建筑安装工程施工专业分包合同》（合同编号：GFY2019104-FZ-14，以下简称《专业分包合同》）约定溧泰公司承包防城港钢铁基地项目（一期）动力系统公共管线系统工程地下管网及管道二标段，合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。该合同明确约定***为乙方代表及项目负责人，还负责项目的收款和结算等事项。**在合同签订前就已组织人员、物资进场施工，直至2021年4月20日工程竣工，系项目工程的实际施工人。工程竣工验收后，除5%质保金外的工程款，**公司已全部支付至溧泰公司账户，但被告仅向**支付了部分工程款，尚欠2678484元未付，**多次催要，溧泰公司与***至今未支付。 被告溧泰公司辩称，一、溧泰公司与**之间不存在建筑工程合同关系，双方未签订过建筑工程施工合同，双方之间无民事法律关系，溧泰公司对原告也无付款义务。二、溧泰公司与**公司于2019年10月21日正式签订了《专业分包合同》，并在2019年10月22日与***签订了《工程施工承包协议》，而**提供的《安装协议》签订日期为2019年8月1日，当时溧泰公司与**公司的《专业分包合同》以及与***之间的《工程施工承包协议》均还没有签订，该《安装协议》所指与涉案项目是否一致，无法确认。而且这份《安装协议》约定“主合同签订后，此合同自动失效作废”、“此合同失效后，所有条款以主合同为主，按主合同执行。”即使该《安装协议》与涉案项目相关，该《安装协议》也在上述合同、协议签订（主合同）后自动作废了。据溧泰公司了解，**与***之间是合作关系，是***在此项目中的合伙人，与***共同负责该项目的施工建设，**曾联系溧泰公司要求代为支付工人工资、设备租赁费等。故溧泰公司认为，**与***之间的合作纠纷不应牵连到溧泰公司。三、溧泰公司与***于2019年10月22日就涉案项目签订了《工程施工承包协议》，将涉案项目发包给***具体负责建设施工，且已经按照承包合同约定，将收到的项目价款扣除相应税费后全部支付给了承包方即***，已经履行了与***之间的合同义务，不应重复承担。根据溧泰公司与**公司的结算，涉案项目的合同总价为10915698元，迄今溧泰公司就本项目向**公司开具了10915700元金额的发票，收到**支付工程款为10275394.25元，根据与***的承包协议，扣除3%的管理费、开票额7%的税款（另2%的地方预缴税***自行支付完毕），以及相应的贴现、融资等费用后，溧泰公司应当支付给***承包款9016567.60元。溧泰公司陆续向***转账支付了8049952.93元，代付工人工资以及设备租赁费960981元，代付快递费等杂费692元，实际已经向***支付了9011625.93元。另***向溧泰公司下属员工成湘购买一台二手江淮面包车，价值22500元，故溧泰公司已经向***支付、为其代付各类费用9034125.93元，完全超过应支付的承包款，相关施工费用溧泰公司已经全部付清，不应再重复承担。四、**提供的证据无法证明**参与施工工程的具体施工的范围、总量和价款，回避已经收到多少工程款，**诉请金额为2678484元的工程款和利息28237.8元，严重缺乏论证过程和事实依据。**提供的证据无法证明溧泰公司拖欠其工程款未付，也不能证明其主张诉请价款的真实性和准确性，应驳回**对溧泰公司的诉请。 被告***辩称，没有与**核对过数据怎么来的。 本院经审理认定事实如下：2019年8月1日，**为乙方与***为甲方签订一份《安装协议》，约定乙方承包防城港钢铁基地地下管网安装工程，承包范围为图纸标识的消防管，给水管，排水管，消防栓，砖砌井，管道坑的开挖及回填，**制作及安装，承包形式为综合单价包工；合同价款为综合单价包干，合同单价详见附件《工程量清单》，工程完工验收合格后，以甲方确认实际完成的合格工程量进行结算；计价方式为综合单价包干，包括人工费、辅材费、机械费、住宿费、交通费、现场措施费用，合同清单工程量按实结算；施工总工期暂定开工日期为2019年8月15日，竣工日期为2019年12月30日，实际开工日期以业主（建设方）的开工令为准，开工前做好施工准备工作；工程进场后，工人保险（全保）由甲方代买，保险费在工程款中扣除；甲方因生产或技术使用需要，确需变更设计时，应书面通知乙方，并提供变更设计的技术资料，按规定办理变更工程手续，签订补充协议或变更合同，造价则按工程增减的规定进行调整和结算；工程进度款按乙方每月实际完成工程量并经甲方核实的85%支付，每月工程量由甲方核实确认；乙方申报的月进度款需在每月25日上报，过期则推迟到下月审核，每月工程进度款在乙方申报进度并经甲方核实后15天支付；甲方没有按时支付工程款，乙方有权向甲方追缴5%违约金；本合同自签字**之日起生效，至工程交工验收和结清工程款之日自然失效。**在该协议第4页下方手写内容为“附：一、主合同签完之后，此合同自动失效作废；二、此合同失效后，所有条款以主合同为准，按主合同执行”。 2019年10月22日，溧泰公司为发包方与***为承包方签订一份《工程施工承包合同》，约定承包范围为防城港钢铁基地项目（一期）动力系统公共管线系统工程地下管网及管线二标段，具体以甲方提供的施工图纸、构件清单、技术交底为准；承包形式为完成主合同项下工程所需人工、辅助材料、机械机具、措施等一切工作，合同工期为35天（2019年10月25日至2019年11月30日），工期如有变动，以甲方书面通知为准；合同价款为综合单价包干，暂以8179256元为合同基价，以发包方与**公司签订的《专业分包合同》的结算价款为准，扣除相关管理费和税费后计算，合同总价的5%为工程质保金，待质保期满后甲方支付后结算；承包方应向发包方支付项目总价款的3%作为承包管理费，本项目应缴纳的9%税款由承包方负担；如甲方支付给发包方的工程款以承兑汇票、供应链等非即时到账的方式支付的，承包方在票据未到期之前要求提前提款的，相应的贴现费和融资费由承包方负担；在本合同履行期间，发包方为承包方代付、垫付、借支有关费用的，可直接在收到的工程款内扣除后再与承包方结算；合同并对工程质量与验收、双方的义务以及违约责任作具体约定。 2019年10月24日，**公司为甲方与溧泰公司为乙方签订一份《专业分包合同》（合同编号：GFY2019104-FZ-14），约定甲方将防城港钢铁基地项目（一期）动力系统公共管线系统工程地下管网二标段分包给乙方，分包范围为制氧区域（标段一）给排水管线（图号DDS.3）以及棒线及热轧区域（标段一）给排水管线（图号DDS.4）冷轧二路区域（标段一）给排水管线（图号DDS.8）的除管道防腐外的所有相关工作没具体施工内容以甲方发放的施工图纸、构件清单、技术交底为准，甲方有权根据工程实际施工情况对施工范围进行调整；分包方式为专业分包，包括除甲方供应材料、设备、构配件（详见附件2）外，完成本合同项下工程所需的人工、辅助材料、机械机具、措施等一切工作，具体详见附件3《分包工程量清单》；开工日期为2019年10月25日，竣工日期为2019年11月30日；签约合同价（含增值税）暂定为8179256元，其中签约合同价（不含增值税）暂定为7503905元，安全生产费110895元，增值税税率9%暂定为675351元，合同价格形式采用工程量清单综合单价，最终以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；工程分包负责人为***。合同专用条款第5.2条约定乙方代表为***，职务为项目负责人，授权范围为代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定职责；第12.2条约定本合同项下工程，乙方所指派的领款经办人（由法定代表人出具授权委托书）为***，负责到甲方领取合同约定应得款项；第12.3条约定乙方工程款中应扣除的金额包括但不限于乙方超领的材料罚款、甲方代扣代缴的税金、政府规费、应由乙方分摊的费用、乙方领用（或租用）甲方物资款等；第12.4条约定乙方工程竣工验收合格，办理完竣工结算后，乙方应在甲方支付剩余工程款（除质保金）前5个工作日内按照双方确认的竣工结算金额（未扣除应扣除的款项）的100%减去已经开具的合规增值税专用发票金额，向甲方提供适用税率为9%的合规增值税专用发票（包括税务机关代开），并准确填写发票项目；第16.1条约定质量保证金比例为5%（最终按分包合同结算值计算），保证金额为408963元，保证金在支付工程进度款的同时同比扣留。***在乙方落款处作为乙方代表签字并由溧泰公司加盖合同专用章。 2020年6月28日，**公司为甲方与溧泰公司为乙方就防城港钢铁基地项目（一期）动力系统公共管线系统工程签订一份合同编号为GFY2019104-FZ-14-B1的《建设工程专业分包补充协议》，就《专业分包合同》中通用条款“规范用工管理”条款进行修改。 2021年11月12日，**公司与溧泰公司签订《工程施工范围确认单》，对防城港钢铁基地项目（一期）动力系统公共管线系统工程地下管网二标段施工范围进行确认。 2022年7月15日，**就本案向本院提起诉讼。 另查明，溧泰公司确认其与**公司间就合同编号为GFY2019104-FZ-14的《专业分包合同》确定审核值为10915698元，已收到**公司支付工程款10275394.25元，已向**公司开具增值税专用发票价税合计金额10915700元。溧泰公司与***共同确认，溧泰公司在扣除贴息费用105091元、融资费81374.82元、管理费308261.83元及开票税收费用7%764099元后，应付***9016567.60元；溧泰公司已向***转款8049952.93元、代付工人工资580481元、代付设备租赁款380500元、代付快递费等杂费692元、抵付价值22500元二手江淮面包车，合计支付9034125.93元。 再查明，庭审过程中，**与***均认可***直接向**转款5254839元。**于2019年11月19日向***转款6万元、于2019年11月20日转款3万元，合计9万元用于缴税。 本院认为，***、**均系无施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，案涉《安装协议》《工程施工承包合同》应属无效。 关于承担付款责任主体认定的问题。本案中，***在与溧泰公司签订《工程施工承包合同》前已与**签订《安装协议》，**称《安装协议》所称的“主合同”即为《专业分包合同》，且其与***实际履行的是《专业分包合同》，***对此未予以否认，并认可**的施工范围与**公司和溧泰公司约定的施工范围一致。综合本案证据以及各方当事人在庭审中的陈述内容，可以确定**系案涉工程的实际施工人，***与**存在直接合同关系，***认可溧泰公司已付工程款9034125.93元。经查，***并非代表溧泰公司履行职务行为将案涉工程再行非法转包给**，亦没有证据证明溧泰公司存在需对**承担支付责任的其他法定或约定情形，故**主张与其没有直接合同关系的溧泰公司对本案债务承担共同支付责任缺乏事实和法律依据，应由***对**承担付款责任。 关于***尚欠**工程款项数额认定的问题。因双方未达成一致的结算意见，**遂通过诉讼方式主张债权。结合庭审查明的事实，在**与***未对工程款支付与结算作出明确约定的情况下，**主张按照**公司与溧泰公司之间的结算为***应付工程总价款于法无据，应结合《工程施工承包合同》有关工程款支付与结算的约定以及***在溧泰公司处实际取得的工程款项进行综合认定。就***与**之间争议的管理费收取问题，因**对***所辩称的在施工过程中派驻有管理人员进行现场管理未提出异议，故此处的管理费包含对***投入的管理成本的折价补偿，应予支持。至于管理费比例的问题，因双方未能达成一致意见，**主张管理费按应付工程款2%支付，***认为应为7%，在此情况下，本院酌定按应付工程款的3%计付。***应付款项为8763102.15元（9034125.93元×97%），扣除***已付款项5254839元，溧泰公司代付工人工资580481元、代付设备租赁款380500元、代付快递费等杂费692元，***尚欠**工程款2546590.15元（8763102.15元-5254839元-580481元-380500元-692元=2546590.15元）。对**所主张的扣除9万元其转给***的款项，因双方对该款项用于缴税无争议，而根据《工程施工承包合同》的约定，案涉工程应缴纳的9%税款由承包方负担，其中2%的地方预缴税由***自行支付完毕，基于***与**间的非法转包关系，**所垫付的税款不应在本案中再予以扣除。对**公司、溧泰公司因扣除质保金未付的部分以及溧泰公司尚未结清***的工程款项，待***实际收取后，**可另行主张。 关于**主张的逾期付款利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，因双方未对付款时间进行约定，在起诉前亦未结算，故利息的起算时间以**起诉时间计算较为合理，故利息的计算方法：以2546590.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2022年7月15日计算至实际付清之日止。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款2546590.15元及利息（利息的计算方法：以2546590.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2022年7月15日计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28454元，减半收取计14227元，保全费5000元，两项合计19227元（原告**已预交），由原告**负担1138元，被告***负担18089元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费28454元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：2076********。 审 判 员　李明娟 二〇二三年二月二日 法官助理　罗丹艺 书 记 员　陈　蓉 附相关法律条文： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。