重庆市渝北区高嘴学校与重庆市敬元园林工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0112民初15670号

原告：重庆市渝北区高嘴学校，住所地重庆市渝**大湾镇太河街**，统一社会信用代码12500112450536224W。

法定代表人：周于东，校长。

委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。

被告：重庆市***林工程有限公司，，住所地重庆市北碚区金华路****5-3统一社会信用代码9150010909121445XL。

法定代表人：甘信君，董事长。

委托诉讼代理人：刘超先，重庆鸿卓律师事务所律师。

原告重庆市渝北区高嘴学校（以下简称高嘴学校）与被告重庆市***林工程有限公司（以下简称***林公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，被告***林公司在法定期间内提出管辖异议，本院审查后，依法裁定驳回了被告***林公司的管辖异议申请。之后，被告***林公司对本院上述裁定不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，本案依法由审判员姚利平独任审判，适用简易程序于2019年12月19日公开开庭进行了审理。在审理中，原告高嘴学校申请对案涉工程安全性、外观质量以及造价进行鉴定，本院予以准许。鉴定事项结束后，本案继续适用简易程序于2021年1月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2021年3月22日再次对本案公开开庭进行了审理。原告高嘴学校的委托诉讼代理人何志强，被告***林公司的委托诉讼代理人刘超先到庭参加了本案全部庭审。原告高嘴学校的法定代表人周于东到庭参加了前述第二、三次庭审。被告***林公司的法定代表人甘信君到庭参加了前述第三次庭审。本案现已审理终结。

原告高嘴学校向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目建设工程施工合同及补充协议；2、请求判令被告无条件退场，立即将施工场地交付给原告；3、判令被告立即向原告移交项目施工中的所有施工及验收资料；4、请求判令被告向原告退还多收取的工程款169104.61元；5、本案案件受理费、鉴定费160000元等费用由被告承担。原告在审理中自愿撤回了第二项诉讼请求即：请求判令被告无条件退场，立即将施工场地交付给原告。事实和理由：原、被告双方于2017年9月18日签订了高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目建设工程施工合同(以下简称“施工合同”)。根据施工合同的约定，被告负责对高嘴学校新建学生食堂、新生宿舍及边坡治理等项目进行施工，工期为180日历天，从2017年10月1日至2018年4月1日止。但被告从2017年10月17日进场施工以来，超过合同约定的工期一年之久仍未完工，严重影响高嘴学校对项目的投入使用。为此，渝北区政府、渝北区教委、渝北区建委等相关部门多次督促被告加快施工进度，但至今仍未见成效。由于被告的施工能力和现场管理达不到施工的要求，特别是边坡治理项目一直未施工。在此情况下，原、被告双方协商一致后，于2019年2月22日签订了补充协议，边坡治理项目不再由被告进行施工。原告减少被告的施工内容后，被告的施工进度仍十分缓慢，所施工的高嘴学校学生食堂学生宿舍项目至今仍未完工，严重影响学生正常的食宿。由于被告的工期严重延误，根据施工合同第三部分专用合同条款7.5.1条“延误工期超过30日的，承包人无条件退场，对已完成的合格工程按合同约定应结算价款的70%进行结算(此系特别约定)，同时因退场所造成的承包人的所有损失均由承包人自行承担，并赔偿发包人全部的直接损失和间接损失”的约定，原告于2019年5月30日向被告送达了解除合同通知书，解除与被告所签订的施工合同及补充协议等一系列的合同，要求被告收到本通知之日起三日内无条件退场，对被告已完成的合格工程按合同约定应结算价款的70%进行结算，退场所造成的所有损失均由被告承担，并赔偿全部的直接损失和间接损失。原告已支付被告工程款及代付被告的民工工资共计约2100000元，如果被告已完成工程为合格工程，按合同约定，结算价款按70%结算的工程款约为1800000元左右，被告应退还原告的工程款为300000元左右。如被告所施工工程为不合格工程，则由被告负责整改合格，整改所需的费用由被告承担。被告在施工过程中所产生的民工费、材料费等费用均由被告承担，与原告无关。原告为了项目尽快完工并顺利投入使用，不断改善学校的教学环境，根据合同法和民事诉讼法的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。

被告***林公司辩称，原、被告签订的施工合同属实，工期延误达成了补充协议，约定双方互不承担违约责任，被告不存在违约行为，应当就已完工工程量据实结算。

经审理查明：***林公司具有市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级等资质。

2017年9月18日，以高嘴学校为发包人、***林公司为承包人，双方签订重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目建设工程施工合同，该合同主要约定：1、发包人将高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目交由承包人承建，承包范围为高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目施工设计图纸及工程量清单中包含的所有内容；2、计划开工日期为2017年10月1日，竣工日期为2018年4月1日，工期总日历天为180日历天，签约合同价为3812467.92元，固定总价等。该合同专用合同条款5.6条约定如工程质量未达到合同约定的合格以上标准，承包人必须负责返工，直至通过验收，承包人承担返工的所有费用，延误的工期不得顺延，如返工三次仍未通过验收的，则发包人有权终止合同，承包人应赔偿发包人的一切损失。7.5.1条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因延误工期在十日内的，按每天10000元收取违约金，延误工期超过十日（含十日）内的，从延误之日起按每天20000元收取违约金，延误工期超过30日（含30日）的，承包人无条件退场，对已完成的合格工程按合同约定应结算价款的70%进行结算（此系特别约定），同时因退场所造成的承包人的所有损失均由承包人自行负责，并赔偿发包人全部的直接损失和间接损失。因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的上限为合同金额的10%。15.3条约定质量保证金为工程结算审计金额的3%，质保期满、完成缺陷修复后二十日内付清。

上述合同签订后，***林公司组织人员进场进行了施工。

2019年2月22日，高嘴学校（甲方）与***林公司（乙方）签订补充协议书，该协议书载明：1、双方签订施工合同后施工中，乙方主动提出不再对边坡进行施工，现双方同意将按照施工合同中所约定的工程承包范围进行变更，变更为：乙方未实施的边坡不再纳入乙方的工程承包范围，乙方同意由甲方另行发包，就减少的工程内容，甲乙双方互不承担违约责任，也不给予对方任何补偿，因甲方或乙方的原因导致的工期延误（包括边坡设计更改），甲乙双方也均不承担工期延误的违约责任；2、乙方实际施工的工程内容，以双方签订的施工合同约定据实办理结算，乙方必须尽快完成高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目的收尾工作及时进行竣工验收，本协议补充协议未变更的内容仍按双方所签订的施工合同约定履行。

上述补充协议签订后，***林公司未进场进行施工。关于未进场原因，高嘴学校认为：被告资金困难。***林公司认为：被告准备进场施工，但是遭到施工班组任建的阻挠，施工班组任建与项目承包人谭林存在纠纷，后面就没有再进行施工。

2019年5月31日，高嘴学校向***林公司发送了解除合同通知书，该通知书主要载明：双方于2017年9月15日签订了施工合同，工期为180日历天，贵公司从2017年10月17日进场施工以来，超过合同约定的工期达一年之久仍未完工，严重影响高嘴学校对项目的投入使用，为此，相关部门多次督促加快施工进度，但至今仍未完工；由于贵公司的工期严重延误，根据合同7.5.1条的约定，高嘴学校决定于2019年5月30日解除与贵公司所签订的施工合同及补充协议等一系列的合同，要求贵公司收到本通知之日起三日内无条件退场，对贵公司已完成的合格工程按合同约定应结算价款的70%进行结算，退场所造成的所有损失均由贵公司承担，并赔偿高嘴学校全部的直接损失和间接损失。上述邮件于2019年6月1日送达。

2019年6月4日，***林公司向高嘴学校发函，称：高嘴学校，贵校于2019年5月30日向我司发出的解除合同通知书现已收悉，现我司就解除合同通知书所涉的相关问题向贵校回函如下，1、项目延期系因贵校设计变更导致，贵校无权依据建设工程施工合同专用条款7.5条的约定解除合同；2、我司原则上同意以双方协商方式解除建设工程施工合同及补充协议，并就我司已完成的工程内容据实办理结算，我司不同意贵校提出的按应结算价款的70%进行结算。

对上述合同解除的时间，高嘴学校认为2019年6月4日解除了施工合同及补充协议。***林公司认为：合同已经解除，在收到原告的解除合同通知后向被告2019年6月4日回函时已经解除，后被告实际退场，施工合同解除时间就是2019年6月4日，但是补充协议没有解除，涉及到的变更施工合同中施工范围的内容以及边坡结算的约定是继续有效的。

在审理中，高嘴学校申请对重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍工程质量（安全性、外观质量）是否符合相关规范要求进行鉴定，并申请对上述工程造价进行鉴定，本院予以准许。本院委托的重庆重大建设工程检测有限公司作出的检测报告载明：重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍工程在正常使用条件下的安全性满足规范要求，但装饰装修外观质量不满足规范要求，应进行整改。高嘴学校支付本次鉴定费90000元。本院委托的重庆道尔敦项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书载明：重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂、学生宿舍工程已完工部分工程的总造价鉴定金额为2749405.35元。高嘴学校支付本次鉴定费70000元。

在审理中，高嘴学校与***林公司均认可：高嘴学校于2017年12月19日支付***林公司工程款739344.18元，于2018年2月7日支付739344.18元，在2019年2月1日至2月13日期间支付农民工工资1000000元，该款中包含履约保证金385000元。

关于高嘴学校主张的工程款计算方式，高嘴学校认为：鉴定报告确定的造价2749405.35元*70%-739344.18元-739344.18元-615000元=169104.61元。

***林公司认为：原告主张按鉴定价的70%计算工程款，违约金即为结算款的30%，该违约金过高，即使被告违约，也应调低比例；逾期竣工违约金上限合同金额10%是对按照结算价款70%结算的限制性规定，初衷是为了合同条款的公平公正，如果按照结算价款的70%结算超过了合同金额的10%，就应当按照合同金额的10%来计算，合同金额指的是3812467.92元。

上述事实，有重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目建设工程施工合同、补充协议、会议记录、工作记载表、施工日志、施工许可证、函、律师函、解除合同通知书、快递单及物流信息、回函、照片、承诺书、民工工资发放表、账户明细、发票、施工图纸、工程暂停令、检测报告、竣工结算审核报告、污水处理工程施工图、公函、施工图设计、招投标文件、鉴定意见书、发票以及原、被告双方的陈述等证据在案为证，足以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定的“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案纠纷发生的时间为民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释等。

原、被告双方签订的重庆市渝北区高嘴学校新建学生食堂及学生宿舍项目建设工程施工合同及补充协议书系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对原告提出的诉讼请求，本院逐一进行评述：

一、关于原告主张的解除施工合同及补充协议。本院认为，本案补充协议系对施工合同的补充，应视为施工合同的一部分。根据本案查明的事实，被告在补充协议签订后，未进场进行实际施工，被告的抗辩理由为遭到施工班组的阻挠而未能施工。本案工程系由被告施工，即使是施工班组阻挠，也系被告公司的内部管理问题，不是不施工的正当理由，因此，被告的上述抗辩意见不能成立。在签订补充协议后长达三个月内的期间内，被告未能继续施工，致使原告的合同目的无法实现，故原告有权解除合同，原告向被告发送了解除合同通知书，根据双方在庭审中的陈述，本案施工合同已于2019年6月4日解除，补充协议作为施工合同的组成部分，也一并予以解除，因此，原告在本案中再次提出解除施工合同及补充协议的请求，不能成立，本院不予支持。

二、关于原告主张的移交所有施工及验收资料。因为原告在本案中尚未明确施工资料明细，被告应该移交什么施工资料，无法认定，故本院不予支持。关于验收资料，双方尚未就案涉工程进行竣工验收，故不存在验收资料，对该项主张，本院也不予支持。

三、关于原告主张退还多收的工程款169104.61元。原告认为，因被告违约，故应该按照鉴定金额的70%确定工程总价款，即应退还原告169104.61元（2749405.35元*70%-739344.18元-739344.18元-615000元）。根据本案查明的事实，经鉴定，本案被告已完成的工程价款为2749405.35元。如前所述，被告未完成案涉工程，存在违约行为，故应承担违约责任。双方之间的施工合同约定：因承包人原因延误工期在十日内的，按每天10000元收取违约金，延误工期超过十日（含十日）内的，从延误之日起按每天20000元收取违约金，延误工期超过30日（含30日）的，承包人无条件退场，对已完成的合格工程按合同约定应结算价款的70%进行结算（此系特别约定），同时因退场所造成的承包人的所有损失均由承包人自行负责，并赔偿发包人全部的直接损失和间接损失。因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的上限为合同金额的10%。现被告违约，原告主张按照鉴定金额70%进行结算。被告抗辩：按70%进行结算，违约金即为结算款的30%，该违约金过高，即使被告违约，也应调低比例，逾期竣工违约金上限合同金额10%是对按照结算价款70%结算的限制性规定。本院认为，虽然双方约定了“应按结算金额的70%进行结算”的条款，但该条款实质是对违约方的惩罚，实质是对违约金标准的约定，即违约方应承担结算金额30%的违约金，该违约金标准明显过高，若按30%的标准进行扣减，明显有失公允，故本院酌情调低。参考双方施工合同中关于“因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的上限为合同金额的10%”的约定，本院酌情将前述结算价款30%的违约金标准调整为合同金额的10%，结合被告抗辩意见“如果按照结算价款的70%结算超过了合同金额的10%，就应当按照合同金额的10%来计算，合同金额指的是3812467.92元”中认可的合同金额，本院认定被告在本案中应承担的违约金为381246.79元（3812467.92*10%）。本案工程总价款为2749405.35元，扣减原告已经支付工程款2093688.36元（739344.18元+739344.18元+615000元），再扣减被告应承担的违约金381246.79元，剩余274470.2元（2749405.35元-2093688.36元-381246.79元）。综上，原告支付的工程款并未超过其应该支付的工程款，故对原告退还工程款169104.61元的请求，本院不予支持。

关于原告支付的鉴定费160000元，其中90000元系原告对案涉工程质量进行鉴定所支出的费用，另外70000元系原告对案涉工程造价鉴定所支出的费用。如前所述，被告系案涉工程的承建方，理应对案涉工程质量是否合格以及所完成的工程价款承担举证责任。虽然原告的退还工程款请求没有得到支持，但因被告自身原因未完成案涉工程，被告的违约行为导致原告申请了质量及造价鉴定，原告支付的上述鉴定费用，应由被告负担。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告重庆市渝北区高嘴学校的全部诉讼请求。

案件受理费22800元，由原告重庆市渝北区高嘴学校负担。鉴定费160000元，由被告重庆市***林工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审　判　长　　姚利平

人民陪审员　　石登素

人民陪审员　　秦　兰

二〇二一年四月二十日

法官　助理　　曾　莉

书　记　员　　王　欢