浙江天莱生物科技有限公司、浙江创盛钢结构有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）浙10民终2474号

上诉人浙江天莱生物科技有限公司因与被上诉人浙江创盛钢结构有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初9257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江天莱生物科技有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误，本案工程质量不合格，存在严重安全隐患。其一、按照建筑法及建设工程相关法规规定，工程验收必须双方签字，送建设部门检测验收，单方送检在程序上不合法。其二、被上诉人未按设计图建造厂房钢构，上诉人发现钢构厂房高度不够，向上诉人提出重新按图纸设计的钢构长度翻建厂房钢构，但被上诉人就只用废钢材焊接一下。其三、被上诉人承建的厂房房顶到处漏水，上诉人多次通知被上诉人翻修，但被上诉人一直不理也不来维修。二、原审审判程序违法，未将传票送达上诉人，剥夺了上诉人的参与诉讼权、答辩权、反诉权。

浙江创盛钢结构有限公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。被上诉人承建的钢结构工程经政府部门以及相关的负责人员、负责单位、上诉人、被上诉参与验收，结果都是合格的。钢结构允许有焊接的，厂房经过原设计单位设计焊接方案，并不违反有关规定。被上诉人多次向上诉人主张工程款，上诉人也根本没有提到房顶漏了，而拒绝支付工程款。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

浙江创盛钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款486857元及利息损失（利息损失按中国人民银行贷款利率计算自起诉之日至履行完毕之日止）；2.判令被告支付违约金48685.70元；3.判令被告厂房折价或者拍卖的价款原告享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2016年11月，被告公司名称从台州市天莱生物科技有限公司变更为浙江天莱生物科技有限公司。2015年7月13日，原告与被告签订钢结构工程承包合同，约定被告将其位于临海市头门港工业园区的1#厂房5759.10平方米、2#厂房3135平方米钢结构制作和安装包工包料承包给原告施工；工程款采用固定价计算，工程总造价为2082000元，包含实际钢结构工程款1950000元，材料发票税金款按6%计算为87000元，原告开具的H钢发票税金款按9%计算为45000元；付款方式为签订之日两日内支付定金款728000元，钢结构材料进场两日内支付728000元，屋面板安装完成后支付426000元，工程安装竣工后支付200000元；如因被告拖欠工程款影响工程进度，应向原告支付拖欠金额的百分之十的违约金。合同签订后，原告按约完成工程并交付给被告，被告接收后于2015年下半年实际使用。2015年9月，临海市建设工程检测中心委托上海宝冶工程技术有限公司对涉案工程进行验收，并已合格。被告已支付工程款1656000元，尚欠原告工程款426000元未付。

一审法院认为，原、被告签订的承包合同书系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定履行各自义务。现原告已经按约完成施工义务，将标的物交付并已验收合格，被告应按约支付工程款。被告至今尚欠原告工程款426000元未付显属不当，应支付该工程款并按约承担百分之十违约金的民事责任。故对原告要求被告支付工程款426000元及违约金42600元的诉讼请求，予以支持。因被告未按约支付工程款，给原告造成一定损失，原告因此要求被告支付按中国人民银行贷款基准利率计算自起诉之日至履行完毕之日止的利息损失的诉讼请求，予以支持。对于原告有关因被告违约，原先约定材料费发票全部改由原告开具发票，被告因此应补税金60857元的主张，因双方约定的工程款系固定价，未经双方同意，单方不能改变工程款总价，且原告主张因被告违约导致无法开具材料费发票缺乏证据证明，故对该主张不予支持。对于原告要求享有优先受偿权的诉讼请求，因涉案厂房已经于2015年下半年竣工交付，并于2015年9月验收合格，原告于2017年9月4日向该院起诉主张优先受偿权超过了六个月的规定，故对该诉讼请求，不予支持。综上，原告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江天莱生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告浙江创盛钢结构有限公司工程款426000元，并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年9月4日起算至执行完毕之日止）；二、被告浙江天莱生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告浙江创盛钢结构有限公司违约金42600元；三、驳回原告浙江创盛钢结构有限公司的其他诉讼请求。

本院认为，被上诉人承建的1#厂房确因施工原因造成柱顶标高达不到设计要求值，但被上诉人已经按设计方的设计方案进行了整改，并经验收合格，上诉人主张工程质量不合格缺乏依据。且双方的合同中约定，即使未经验收，上诉人方擅自使用或提前使用也视为工程验收合格。上诉人已经于2015年下半年使用该厂房，现主张质量不合格也不符合合同约定。另外，上诉人主张厂房漏水，但未提供任何证据予以证实，对此，本院不予认定。上诉人主张一审法院未向其送达开庭传票，剥夺了其参与诉讼权、答辩权、反诉权不符合事实。法院专递邮件详情单上记载的送达文件有受理通知书、应诉通知书、起诉状、举证通知书、流程告知书、廉政监督卡、传票，上诉人已经签收，故上诉人的主张不能成立。综上所述，浙江天莱生物科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人提交了厂房钢柱焊接的照片。被上诉人提交了1#、2#厂房工程竣工资料。双方当事人对上述证据进行了质证。除对一审法院认定的事实予以认定外，本院另外认定事实如下：1、双方签订的钢结构工程承包合同（合同编号CS-EC2015071318）第七条工程验收三、工程竣工验收后，甲方方可使用；未经验收，甲方（上诉人方）擅自使用或提前使用则视为工程验收合格。2、1#厂房因施工原因造成柱顶标高达不到设计要求值，施工标高均比设计标高低约600mm，经原设计单位复核，钢柱须做出相应调整，并设计了焊接的具体方案。被上诉人按设计进行焊接并经检测合格。2015年12月20日，上诉人在钢结构分部工程验收记录表上也盖章承认验收合格。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9155元，由上诉人浙江天莱生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈微春 审 判 员　王文兴 审 判 员　陈文杰

代书记员　赵灵仙